臺灣高等法院97年度上易字第2729號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第2729號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2522號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2394號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月12日出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年10月11日以88年度毒偵字第607 號不起訴處分確定；另於89年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經該院裁定送強制戒治，於91年8 月31日執行強制戒治完畢出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就施用部分提起公訴，經該院以89年度簡字第759 號判決判處有期徒刑6 月確定；再於90年間因施用毒品案，經本院以91年度上易字第2255號判決判處有期徒刑11月確定；又於91年間因妨害自由案件，經台灣台北地方法院以92年度重訴字第6 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開3 罪，經定應執行之刑為有期徒刑2 年1 月，並於93年3 月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年6 月13日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑已執行論。又於94年間因施用毒品案件，經該院以93年度易字第1074號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；於94年間因施用毒品案件，經該院以94年度易字第1173號判決判處有期徒刑6月；於94年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第354 號判決判處有期徒刑3 月確定；於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院以94年度訴字第1136號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，上開有期徒刑1 年2 月、3 月、1 年1 月部分經定應執行之刑為有期徒刑2 年4 月，並與有期徒刑6 月部分接續執行，於96年8月3 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋期間至97年5 月12日期滿。

二、甲○○詎不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月8 日上午9、10時，在其臺北市○○區○○街70巷31號2樓住處內，施用甲基安非他命1次。嗣於97年7月9日晚上10時10分許，為警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得甲○○所有且供其施用甲基安非他命用但非專供施用毒品用之吸管3支等物。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理、本院審理時坦承不諱（見原審卷第60頁反面、第61頁反面、本院卷第27頁），且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥科技股份公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽（見97年度毒偵字第2394號卷第75至76頁），此外，並有扣案之吸管3支在卷可佐，足認被告之自白，與事實相符。

二、茲查毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，刪除2 犯及3 犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度臺非字第119號判決意旨參照）。查被告本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第26頁至49頁）。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄第1 項所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、原審經詳細調查及審理之結果，認定被告被訴施用第二級毒品之犯罪成立，引據毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，並審酌被告前因多次施用毒品，業經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，至扣案之吸管3 支，為被告所有供本件施用甲基安非他命所用之物，業經被告於原審及、本院審理時供明在卷（見原審卷第62頁反面、本院卷第27頁正面），原審亦依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收之。經核原審所為之認事用法，均無違誤，量刑尚稱允恰。上訴意旨指稱被告前因施用第二級毒品案件，業經台灣台北地方法院於94年9 月5 日以94年度易字第1173號判處有期徒刑6 月確定在案，被告不知悔悟，竟再度又施用毒品，且符合累犯加重其刑之規定，原審竟僅量刑處6 月，似嫌過輕云云。按科刑時就刑法第57條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，刑事訴訟法第310條第3款定有明文，此項規定依同法第364條為第二審所準用，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述（最高法院76年度台上字第8270號判決意旨參照）。查原審已於判決理由中就刑法第57條所定科刑應審酌事項，詳細衡酌記載明確。被告前雖因施用第二級毒品案件，業經台灣台北地方法院於94年9月5日以94年度易字第1173號判處有期徒刑6月確定在案，然查其於其後之94年間，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度簡字第354號判決判處有期徒刑3月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。再查觀諸卷附台灣台北地方法院94年度易字第1173號判決，被告於該案亦符合累犯應加重其刑之規定。本件原審認被告前因多次施用毒品，業經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，對於被告本案之犯行，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核量刑並無違誤或不當之情形。綜上，

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。