臺灣高等法院97年度上訴字第4394號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4394號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○（原名廖振宏）

選任辯護人

陳培仁律師

3樓（現羈押於臺灣臺北看守所）

　　　　　　陳炎琪律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第943號，中華民國97年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第1610號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有及販賣，於民國（下同）97年4 月11日中午，持門號0000000000號行動電話接獲張智偉以0000000000號行動電話所撥打之聯絡通話。張智偉在通話中要求購買新臺幣（下同）1 千元之第二級毒品甲基安非他命俾供施用，甲○○應允之，並約定在基隆市安樂區○○○路208巷134號前見面交付。張智偉於當日下午1 時10分許，依約至上址等候，甲○○於當日下午1 時15分許，自其基隆市安樂區○○○路208巷138弄10號3 樓住處走至上開約定處所與張智偉會合，甲○○基於營利之意圖，將甲基安非他命1 包（淨重0.10公克，空包裝重0.20公克，合計毛重應為0.3 公克，起訴書及原判決均誤載為安非他命1包，毛重0.2公克，應予更正）販賣交付予張智偉，張智偉亦將1千元鈔票1張交給甲○○收受，旋為獲報在旁埋伏守候之警察王志串、施智峰上前查獲，並扣得已交付張智偉持有之上開甲基安非他命1包及0000000000號行動電話1 具（甲○○販賣上開毒品所得現金1千元鈔票1 張，於逮捕過程中為甲○○遺失於不詳處所，未據扣案），嗣經甲○○同意，尚在其上開住處內扣得其所有供販賣毒品聯絡所用門號0000 000000號行動電話1具及其所有供販賣毒品分裝秤重所用電子磅秤1台。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 等分別定有明文。經查，本件證人張智偉、王志串、施智峰等於檢察官訊問時所為之證述，乃經檢察官踐行拒絕證言權利之告知及法定具結程序所取得者，性質雖屬傳聞證據，惟審酌證人張智偉係向被告購買第二級毒品甲基安非他命之人，所述內容乃其親歷本案經過情形之全貌，證人王志串、施智峰則為親睹張智偉與被告買賣甲基安非他命而實施逮捕之人，對於犯罪事實存否之認定，具有必要性，抑且未見有何違法取供或非任意性之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，其依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，應得為證據。至證人張智偉於警詢中所為供證固亦屬傳聞證據，然該警詢過程未見有何違法取供之瑕疵存在，參以其供證內容與上開得作為證據之偵查中供證並無二致，堪認其陳述亦係出於任意，而原審審理時又曾傳喚張智偉到庭作證，接受被告方面之詰問，此觀諸卷附原審審判筆錄即明，已賦予被告對於證人張智偉對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159 條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人張智偉於審判外之警詢中所為供證既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，矧其於警詢中之供證，猶具有距案發時刻較近，記憶較為清晰，且因尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性。綜合上揭情狀，足認證人張智偉於警詢中之供證，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告甲○○固不諱於上揭時、地依先前電話聯絡之約定，將甲基安非他命1包交付張智偉，並取得其對價1千元，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊與張智偉各出資1 千元，一起去跟綽號阿堅之人買毒品，伊與阿堅約在伊住處樓下，張智偉在巷子口拿一千元給伊，伊就帶著這一千元連同自己的一千元走回伊住處樓下向跟阿堅買毒品，一共買了 2包安非他命，買到毒品後伊把自己那1 包拿上樓放，再下樓走到巷口把張智偉買的那包要交給張智偉，正在交付時就被警察抓到云云。經查：被告於97年4 月11日中午，持門號0000000000號行動電話接獲張智偉以0000000000號行動電話所撥打之聯絡通話，張智偉在通話中要求購買1千元之甲基安非他命俾供施用，甲○○應允之，並約定在基隆市安樂區○○○路208巷134號前見面交付，張智偉於當日下午1時10分許，依約至上址等候，被告於當日下午1時15分許，自其基隆市安樂區○○○路208巷138弄10號3樓住處走至上開約定處所與張智偉會合，將甲基安非他命1包交付予張智偉，張智偉亦將1千元鈔票1張交給甲○○收受，旋為獲報在旁埋伏守候之警察上前查獲，並扣得已交付張智偉持有之上開甲基安非他命1包及0000000000號行動電話1具等情，迭據證人張智偉於警詢及偵查中供證不移（見偵查卷第16頁至第17頁、第24 5頁至第247頁），核與證人即在場埋伏之警察王志串、施智峰等於偵查及證人王志串於原審審理時結證所述相符（見偵查卷第第250頁至第253頁、原審卷第87頁至第96頁），且有張智偉甫向被告購得之甲基安非他命1包、行動電話2具及電子磅秤1台等扣案及行動電話通聯紀錄存卷（見偵查卷第90頁）可資佐證。上開自證人張智偉處所扣得之甲基安非他命1包，經本院送請法務部調查局鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，淨重0.10公克，空袋重0.20公克（合計毛重即應為0.30公克），有法務部調查局97年11月4日調科壹字第097 00444880號鑑定書在卷可憑，俱徵證人張智偉上開不利於被告之證言與事實相符。至於證人張智偉於原審審理時，雖具結證稱：伊乃委託被告幫伊拿安非他命，伊將錢交給被告後，被告會讓伊等一下，再將安非他命交給伊，經檢察官質以與先前所述情形不符時，又改稱係同時交錢取得安非他命，並謂伊先前供述向被告購買安非他命云云，係因工作疲累，說話不經大腦，講話緊張所致云云（見原審卷第76頁至第84頁），顯屬翻異事後翻異、迴護被告之詞；又被告於本院雖以合資共購安非他命之說置辯，並謂於其住處查獲扣案之另外1包甲基安非他命，即為當日同時向阿堅購買之其中1包安非他命云云，然而合資共購安非他命之說倘若無訛，被告與張智偉出資相同，各自分得之安非他命分量亦應相同，惟將被告住處扣獲之甲基安非他命送鑑結果，其淨重為0.16公克，有上揭法務部調查局97年11月4日調科壹字第09700444880號鑑定書在卷可稽，與被告交付予張智偉者，淨重僅有0.10公克相較，被告取得之甲基安非他命竟多出六成，要與合資共購之情不侔，均不足採信。此外，毒品甲基安非他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓毒品海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。甲基安非他命之取得既屬不易，價值不菲，證人張智偉於原審尚結稱平常與被告並無往來，僅於欲取得毒品時與之接觸（見原審卷第85頁），被告於本院審理時則供稱伊係於電動玩具店經人介紹認識張智偉，顯見二人間交情泛泛，衡諸人情之常，被告實無為張智偉涉險從事無利可圖之原價轉讓毒品行為之理；此外，又別無事證足認被告出讓毒品，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則被告不辭危險與勞費，猶賣出甲基安非他命予張智偉，應係基於營利之意圖而為，亦可認定。綜上論證，被告所辯，無非推諉卸責之詞，委無足採，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審對被告所為，變更檢察官起訴法條，改依藥事法論以轉讓禁藥罪，顯有適用法則不當之違誤，檢察官指摘其不當，為有理由；被告上訴意旨認原判決量刑過重，請求從輕論處，雖無理由，然原判決既有上開無可維持之瑕疵可指，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，本可期待其自食其力，竟無視法令禁制，非法販賣甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告高中肄業之智識程度（見警詢筆錄人別欄註記）、無不良素行紀錄（見卷內本院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量，以及犯罪後猶飾詞卸責，未見悛悔之忱之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

三、被告販賣毒品所得財物1 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000號行動電話1 具及電子磅秤1 台，均為被告所有，已據被告供明，衡情應為供其販賣本件毒品聯絡或分裝秤重所用之物，皆應依同條例第19 條第1項規定宣告沒收，上開物品既已扣案，無不能沒收之情形，毋庸贅為全部或一部不能沒收，以其財產抵償之諭知。至於被告販賣予張智偉之毒品甲基安非他命1 包，業已交付買家張智偉，而非仍在被告持有之中，於被告住處查獲扣案之甲基安非他命1 包，查無積極證據足認係被告販賣本件毒品或備供被告販賣所用者，胥無從附麗於被告論罪科刑項下宣告沒收銷燬之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。