臺灣高等法院97年度上訴字第4481號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4481號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現在臺灣臺北監獄）

選任辯護人

黃俊六律師

1號4樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第630號，中華民國97年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2512號、第2513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非它命係經行政院衛生署公告為禁止使用之藥品，即屬藥事法第22條第1款之禁藥，並為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年4月26日下午6時許，以其所使用之0000000000號行動電話門號，與林淑華使用之0000000000號行動電話門號通話聯絡，達成以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林淑華之合意後，旋於同日晚間7時許，前往基隆市安樂區○○○街146之4號5樓林淑華住處，將林淑華所購買之第二級毒品安非他命交予林淑華，林淑華為便於施用，乃將購入之第二級毒品安非他命分裝成2小包。嗣於同日晚間9時許，因警方接獲線報得知上址林淑華住處有人施用毒品，而派員於該處樓下埋伏，俟警方於同日晚間9時許見被告欲離開該處時，隨即上前盤查，當場查獲被告持有安非他命8包並告知警方上址林淑華住處有人施用毒品，警方遂前往該處，林淑華見狀隨即主動將其向被告購買之安非他命交予警方，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656號、29 年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非係以被告之供述、證人林淑華與賴建翰於警詢及檢察官偵查中之證述、被告所使用之行動電話「0000000000」號門號申請使用人資料及該門號於96年4月26日之通聯紀錄、扣案之第二級毒品甲基安非他命2包等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承有於96年4月26日以所申辦使用之行動電話「0000000000」門號，與證人林淑華所使用之行動電話「0000000000」門號聯絡後，即前往證人林淑華上址住處與之見面，嗣於當日晚間9時許離開上址房屋後，為警在身上所攜帶之深咖色小皮包內扣得內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8包、內含有第三級毒品愷他命及硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetazepam）之白色錠劑4顆、內含有第四級毒品安定（二氮平；Diazepam）之淡粉橘色錠劑4顆，另在其女友黎巧莉手上查得其所有之電子磅秤1台等事實，然矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，並辯稱；伊當日至證人林淑華之住處，原係要找她一起去用餐，後來沒有去用餐就在她住處聊天，約停留2個小時就離開，期間並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林淑華，本件查緝員警自證人林淑華處扣得之第二級毒品甲基安非他命2包，並非伊出售予證人林淑華等語。

五、經查：

(一)程序方面：

⑴按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人林淑華、賴建翰於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院審理時已提出書狀就上開供述之證據能力提出爭執（見97年10月20日刑事答辯狀第2頁），且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

⑵次按刑事訴訟法第159之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，證人林淑華、賴建翰、賴文信及汪俊麒於檢察官偵訊時，均經渠等具結在案，有渠等所書立之結文各1紙在卷可佐，且檢察官乃通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對渠等偵訊時，施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之可能，而被告或辯護人復未能舉出渠等於上開時間接受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況，則揆諸上開條文之規定，渠等於檢察官偵訊時所為之陳述，自均有證據能力。

⑶又搜索本質上帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131條之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。本件基隆市警察局第一分局員警呂景發等人於96年4月26日下午9時許，因接獲線報得知基隆市安樂區○○○街146之4號5樓林淑華住處有人施用毒品，而派員於該處樓下埋伏，期間查緝員警曾翻看該址使用人即證人賴文信所丟棄該址樓梯間之垃圾袋，發現有包覆電纜線之塑膠外皮，研判證人賴文信涉嫌竊取電纜線，且臺北縣汐止分局員警曾來到現場，告訴渠等證人賴文信因案遭通緝，之後見被告及其女友黎巧莉走出上址公寓，即向前盤查，當場查獲被告持有安非他命8包，被告並告知警方上址林淑華住處有人施用毒品及證人賴文信在上址屋內，渠等研判倘未及時進入屋內查緝，相關證據將有遭湮滅之虞，乃帶同被告至上址4樓通往5樓的樓梯間，指示被告打電話給證人林淑華訛稱他肚子痛，要證人林淑華開門讓他上廁所，但證人林淑華未開門，渠等再將被告帶下樓與被告溝通，被告後來坦承有偷偷複製上開房屋大門鑰匙，稱可以配合員警辦案，但要求員警不要查辦他（本院按即被告），渠等取得該屋鑰匙後，查緝員警乃持該查得之鑰匙打開上址大門，渠等進入屋內尚未執行搜索前，證人林淑華、賴建翰即分別主動交出第二級毒品甲基安非他命、吸食器，並在徵得證人賴文信同意後，始搜索上址房屋等情，業經證人即員警汪俊麒、江冠正、張志忠分別於原審偵審中及證人林淑華於原審時證述明確（見偵字2513號卷第107、108頁、原審卷第103至110頁、第192至202頁、第202至208頁、第209至213頁、第111至113頁、第116頁），並有證人賴文信簽名之同意搜索之基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄及證人賴文信之本院通緝記錄表（見毒偵字第1007號卷第36頁、原審卷第320、321頁），足認本件自證人林淑華處扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包含塑膠袋及標籤重1.012公克，驗餘含塑膠袋及標籤重1.004公克；另1包含塑膠袋及標籤重0.280公克，驗餘含塑膠袋及標籤重0.278公克）、安非他命吸食器1組、酒精燈1支等物，係員警合法執行搜索扣押所得之物，自得為本案之物證，而有證據能力。至上開基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄雖記載本件查緝員警執行之依據係刑事訴訟法第131條之1之經受搜索人同意執行搜索，然並不影響查緝員警係經證人賴文信同意後搜索之合法性，被告之辯護人辯稱警方查扣上開毒品係非法查扣，而無證據能力云云，尚非可採。

⑷至其餘公訴人所引用之證人賴文信於警詢之陳述、行動電話號碼0000000000號之申請使用人資料及該門號通聯紀錄、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960013253A鑑定書等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時均未對檢察官所提出之上開文書證據之證據能力質疑，而上開文書證據復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之上開文書證據，均有證據能力，合先敘明。

(二)實體方面：

⑴本件警方自證人林淑華扣得之白色結晶體2包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗，經該局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，其中1包含塑膠袋及標籤重1.012公克，驗餘含塑膠袋及標籤重1.004公克；1包含塑膠袋及標籤重0.280公克，驗餘含塑膠袋及標籤重0.278公克，有該局管檢字第0960013253A鑑定書在卷可憑（見原審卷第149頁），而同日警方自被告身上扣得之8包白色或無色結晶性粉末（含8只塑膠袋總毛重7.929公克，含8只塑膠袋驗餘總淨重7.896公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定，經該院以氣相層析質譜議法鑑定結果，均混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，有該院96年8月31日鑑定書在卷可憑（見原審卷第55頁），足認警方自證人林淑華處及自被告處所扣得之毒品成分不同，則警方自證人林淑華處所扣得之第二級毒品甲基安非他命，是否確係被告所販賣與被告林淑華，即有可疑。

⑵又證人林淑華於檢察官偵查中時證稱：昨天晚上6點多，被告打電話給伊，問伊有沒有人要第二級毒品甲基安非他命，價錢是3,000元，當時伊在外面，就約被告到伊住處，當天晚上8點多，被告就到伊住處，伊與被告及證人賴文信在客廳談，被告即將第二級毒品甲基安非他命交予伊，伊向被告說現在沒錢，要他約11點再來收，被告原係賣給伊1包第二級毒品甲基安非他命，伊為方便施用，乃將之分為2小包云云（見偵2513號卷第57頁），嗣於原審時改稱：當天原與被告約在街上見面，後來改到伊住處，伊回家時在樓下有看到警察，後來被告至伊住處坐不到2小時就要走，被告拿2包第二級毒品甲基安非他命給伊，並與被告談好價錢3,000元於晚上11點再來收云云（見原審卷第112頁），旋於原審同次庭期時又改稱：伊回家之前身上沒有第二級毒品甲基安非他命，家裡有1小包，警方查獲2包中，較重的那1包即係被告出售予其之第二級毒品甲基安非他命云云（見原審卷第113頁），就其與被告何時談論買毒品之事宜，以及其向被告購買毒品之數量究係1包或係2包，前後不一，已有瑕疵可指。況衡情販賣毒品屬重罪，一般販賣毒品之人，為避免遭查獲，而負擔刑事責任，大多迅速交易完成即離開，且係均以現金交易之方式為之，乃眾所週知之事實，是被告自無於證人林淑華住處交易長達2個小時之久，並先將毒品交付與證人林淑華，事後再來拿錢，而增加遭警方查緝風險之理，顯與常情相違，又於警方盤查時，告知警方該址5樓住處有人吸毒，而自行暴露其販賣毒品之行為，自難憑證人林淑華上開有瑕疵之證述即遽為不利於被告之認定。

⑶至證人賴建翰於檢察官偵查中固證稱：警方自證人林淑華身上查扣得之2包第二級毒品甲基安非他命係林淑華向被告購買的，當時伊在房間裡，房門沒有關，聽到證人林淑華問被告身上有無第二級毒品甲基安非他命，被告說有，並問證人林淑華要多少，證人林淑華說要3,000元，被告就把第二級毒品安非他命交給證人林淑華云云（見96年度偵字第2513號卷第52頁），但證人賴建翰經原審多次以證人身分傳拘無著，無法到庭說明，已無從具結擔保其證述之真實性，亦無法經由交互詰問方式判斷證詞之可信度，且衡情證人賴建翰於被告與證人林淑華見面時，係在房間內，其是否能聽見被告販賣毒品予證人林淑華，即有可疑。況證人賴文信於檢察官偵查中證稱：伊當天看到被告與證人林淑華在客廳聊天，當時沒有看到毒品只有飲料等語（見偵2513號卷第62頁），是證人賴建翰前開證詞是否可採，即有合理之懷疑，自不足採為不利被告之認定。另公訴人所提出之行動電話「0000000000」門號申請使用人資料及該門號於96年4月26日之通聯紀錄，均僅能證明上開行動電話「0000000000號」門號係由被告所申辦使用，並於96年4月26日下午6時30分許至7時6分許，曾與證人林淑華所使用之0000000000號行動電話，互有通聯紀錄之事實，但尚不足遽以推認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林淑華之事實。

⑷綜上所述，公訴人所引之證據，均不足採為被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林淑華之佐證，此外復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之上開犯行，應認被告犯罪尚屬不能證明。至被告選任辯護人雖聲請傳訊證人賴建翰，惟本件除證人林淑華、賴建翰上開有瑕疵之證詞外，尚無其他積極證據佐證，且證人賴建翰經原審多次以證人之身分傳拘無著，已如上述，本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。

六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告自承其所持有之白色或無色結晶性粉末，係被告於96年4月26日下午3、4時許，在臺北縣三重市中興橋下7－11便利商店外，向真實姓名不詳綽號「阿志」之成年男子購買所得，則被告遭查獲時所持有之毒品亦為8包，顯見被告並未將其向阿志所購買之毒品轉賣予證人林淑華，自不能排除被告係經另向他處取得之毒品販賣予證人林淑華，實不能因被告與證人林淑華身上扣得之毒品成分不同，即推認證人林淑華所持有之毒品並非被告所販售云云，但遍查全卷卷證資料，並無被告向阿志以外之人取得毒品之證據，且公訴人復未提出其他證據，以供本院查證，顯屬公訴人臆測之詞，公訴人執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 黃金富