臺灣高等法院97年度聲字第1594號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　97年度聲字第1594號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

上列異議人即受刑人因偽造文書等案件，對於臺灣高等法院檢察署檢察官民國96年7月16日執行之指揮（96年度執減更戊字第4號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨略以：

㈠聲請人因偽造文書案件（臺灣高等法院93年度上訴字第2767號），曾於民國（下同）94年4月26日至同年5月16日間入監執行在案，惟此已執行偽造文書案件之21天日數（執行偽造文書案件之日數），竟被算入強盜案件受羈押之日數內（94年度執戊字第337號執行指揮書），似有登載失當之虞。

㈡聲請人已執行完畢之21天日數，係為遭受違法執行之天數（臺灣高等法院94年4月23日院信刑子字第0940004555號之公函），依法本就不應計入應執行且已執行之刑期之內無疑。

㈢若將此已執行之21天日數記載於偽造文書案件受羈押之日數內的話，又似有登載欠妥之虞，因為：

⒈依據憲法第8條第1項、司法院大法官會議釋字第38號之函示及刑事訴訟法第154條第1項等規定，足以證明已執行完畢之21天日數（判決確定前執行之天數），係屬非法送監執行之事件無誤（抗告有效之裁定下達後，才將聲請人送監執行，此舉與刑事訴訟法第409條第1項之規定不符，確與抗告無停止執行裁判之效力有別），難道不用給予冤獄賠償嗎？怎能以折抵刑期之方式來卸責呢？

⒉當判決確定前將聲請人送監執行時，其非法執行之行為即已完成，縱日後又用折抵刑期之方式，以期使應執行之天數與量刑之日數兩者相符，不過係事後巧為彌縫之方式，既不能阻卻已成立之犯罪，亦不能變更非法執行之性質，蓋經折抵刑期之後，雖可使聲請人產生並無不利之態樣，究影響於現實之法治，其不應執行而執行之狀態，仍難謂非為非法執行之行為，依法本無得以折抵刑期之依據無訛，否則係死刑時如何加以折抵呢？

⒊聲請人所犯之偽造文書案件判決有期徒刑1年，經96年犯罪減刑條例減為有期徒刑6月。又因本案於審理期間，聲請人曾遭羈押3月確定，復因與強盜案件數罪併罰之故，又得以減免3月之徒刑，顯見此21天之日數根本係多餘的天數。

㈣為此，懇請鈞院依法撤銷臺灣高等法院檢察署96年度執減更字第4號執行指揮書云云。

二、經查：

㈠聲請人前因犯偽造文書等案件而遭羈押及判決確定之時間，係在中華民國96年罪犯減刑條例公布之前，在此際，減刑條例既尚未公布，自無適用減刑條例減刑之問題。聲請意旨以「聲請人所犯之偽造文書案件判決有期徒刑1年，經96年犯罪減刑條例減為有期徒刑6月；又因本案於審理期間，聲請人曾遭羈押3月確定，復因與強盜案件數罪併罰之故，又得以減免3月之徒刑，顯見此21天之日數根本係多餘的天數」乙節，尚屬誤會，亦核無冤獄賠償之可言；合先敘明。

㈡復按刑事訴訟法第484條所定得向法院聲明異議者，係以檢察官執行之指揮不當或違法者為限。而因法院裁定之誤，使受觀察勒戒人拘束自由期間無法折抵刑期，實有違法律之公平原則，故應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考新修正刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對於偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑（法務部96年7月3日法檢字第0960802399號函參照）。

㈢查，甲○○偽造文書一案，前經臺灣士林地方法院92年訴字第618號判決有期徒刑1年，甲○○提起上訴，經本院於93年11 月26日以93年度上訴字第2767號判決上訴駁回。該判決於93年12月8日向住在桃園市○○路○段1177號14樓之送達代收人邱近魁送達，因未獲會晤送達代收人，乃於同日寄存於該轄區之桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所；惟甲○○此期間因案於93年12月12日另遭羈押。其後，本院93年上訴字第2767號案承辦股，誤認該判決已確定，而於94年1月12日將該案送執行，並經借提執行，甲○○即於94年4月26日起至同年5月16日在監服刑。嗣甲○○於94年1月20日對本院前述判決提起上訴，本院93年上訴字第2767號案雖曾於94年2月25日，以甲○○上訴逾期為由，裁定駁回其上訴；然甲○○不服該裁定提起抗告，經最高法院94年台抗字第152號裁定，認本院前述判決於93年12月8日寄存送達，該送達依法應於93年12月18日始生效力，而斯時甲○○已被羈押，該寄存送達是否合法有效，即值研究等語，而裁定將本院93年上訴字第2767號於94年2月25日之裁定撤銷，將案卷發回本院。本院承辦股乃於94年4月23日以院信刑子字第0940004555號函臺灣高等法院檢察署撤銷前述之執行，請該署將案卷檢還，再將案卷送上訴；惟最高法院仍於94年6月30日以94年台上字第3521號判決以甲○○之上訴無理由，判決上訴駁回確定；凡此有各該文書卷證在案可查。

㈣甲○○於案件未確定之際，雖因本院承辦股誤認已然判決確定，而於94年4月26日至同年5月16日將甲○○移送在監執行；然該甲○○偽造文書一案嗣後亦經最高法院判決有期徒刑1年確定；該甲○○於案件未確定之際遭執行，此屬判決確定前拘束被告人身自由之強制處分，參酌前開法務部函示見解之同一法理，為維護法律之公平及折抵刑期規定之精神，檢察官將判決未確定前所執行日數計入，折抵刑期，對甲○○並無不利，檢察官之執行指揮亦無不當或違法之處，甲○○對執行命令聲明異議，自無可採。

㈤又受刑人因偽造文書案件經判決處有期徒刑1年確定在案，已如前述；其另因強盜案件，經本院於94年4月22日以94年度上訴字第529號判決處有期徒刑5年6月，二罪經本院於94年8月29日以94年度聲字第868號裁定應合併執行有期徒刑6年3 月。嗣因減刑，經本院於96年7月16日以96年度聲減字第14號將偽造文書罪，有期徒刑1年減刑為有期徒刑6月，並重新定應執行刑為5年9月。受刑人於減刑前即在監服刑，雖本院於96年5月31日以96年度聲更㈡字第7號裁定撤銷檢察官94年執更戊字第120號指揮書，並於理由欄內載明另由臺灣高等法院檢察署檢察官為適法之處分，檢察官尚未另為適法之處分，適時依照本院96年度聲減字第14號減刑裁定，換發執行指揮書，並註明羈押及折抵日數為：①93年5月27日至93年8月26日，②93年12月12日至94年7月13日止；共306日；經核亦無不合。

㈥另按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298號判決意旨參照）。本件聲請人觸犯強盜罪及偽造文書罪，分別經判處有期徒刑5年6月及6月確定在案。而聲請人所犯上開二罪為應併合處罰之數罪，經本院94年度聲字第868號裁定應合併執行有期徒刑6年3月。嗣因減刑，經本院96年度聲減字第14號將偽造文書罪，有期徒刑1年減刑為有期徒刑6月，並重新定應執行刑為5年9月。執行起算日為94年7月14日，執行期滿日為99年6月11日，依上開最高法院判決意旨，縱使本件聲請人所犯之偽造文書案件形式上已執行完畢，然其已與強盜罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。是故聲請人誤以為其所犯偽造文書案件已執行完畢，且其前已執行之有期徒刑併入強盜罪案件中扣除一事，亦有誤會。

㈦綜上所述，本件受刑人對於檢察官執行指揮書為聲明異議為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。