臺灣高等法院97年度選上訴字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度選上訴字第5號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

呂偉誠律師

選任辯護人

簡欣儀律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

劉緒倫律師

　　　　　　李宗輝律師

上列上訴人，因選罷法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度選訴字第5 號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度選偵字第7 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於因於民國（下同）95年12月9 日競選第10屆臺北市議員失利，為拉攏基層勢力，並圖報復臺北市中正區螢圃里第10屆里長候選人簡秀英，先前於臺北市議員選舉時改支持他黨候選人，使其無法順利當選，因而與另一臺北市中正區螢圃里第10屆里長候選人之丁○○，共同基於交付不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之犯意聯絡，推由戊○○於95年12月15日下午3 時48分，在丁○○臺北市中正區○○○路3段83巷3號1 樓競選總部內，以電話與臺北市○○區○○里○○○路○段100號前因海砂屋建築之故而拆除重建之「南海名園」大樓住戶所組織管理委員會主任委員萬世雄聯繫，除告知其欲於該次里長選舉支持丁○○外，並委請萬世雄以報告大樓重建進度為由，邀因大樓拆除而散居各處，多數仍設籍原址而為有投票權人「南海名園」住戶，至臺北市中正區○○○路○段150之1 號「一郎日本料理店」聚餐，以便藉此招待免費餐飲機會籲請上開投票權人支持丁○○，約其等投票權為一定行使。由丁○○致電「一郎日本料理店」約定於95年12月18日下午6 時30分保留3至4桌空位予戊○○所邀請之人用餐。萬世雄因罹癌症體力衰弱，遂向戊○○推辭，並請其自行依其先前取得「南海名園」住戶名冊所載之電話出面邀請，戊○○便以報告「南海名園」重建進度為由，電話邀集對上開選舉有投票權、惟皆不知毋需另行支付餐飲費用而欠缺受賄意思魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人，於95年12月18日下午6 時30分許，至「一郎日本料理店」餐宴。魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人均不疑有他，而依約赴宴，接受免費餐飲招待之不正利益。至當日晚間7 時許，丁○○始於飲宴過程中進入該餐廳，並與戊○○共同發言請求受招待之上開有投票權人支持丁○○，而約其投票權為一定之行使，丁○○並於中途離席前交付現金新臺幣（下同）20000 元予戊○○，以支付該次飲宴實際費用19000 元。嗣因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官接獲線報，對丁○○行動電話及上開競選總部電話進行監聽，而發現上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告戊○○於原審96年4 月27日準備程序辯稱其於95年12月28日於調查局應訊時，因當時肅殺氣氛很濃厚，檢察官很不友善，其很害怕被收押，工作就會不見，所以有些事情筆錄寫出來的內容與其真實的陳述有出入，且該份筆錄記載其回答：「因為我幫他們很多忙，所以我也找吳敦義幫他們忙，我只是在閒聊時請他們支持丁○○，丁○○也有拉票」等語，但其當時之意思並非如此，僅係表達丁○○有幫「南海名園」大樓因海砂屋重建之事幫很多的忙，不能因此認為其幫丁○○拉票，筆錄之記載顯然有誤云云（原審卷25頁）。被告丁○○亦辯稱伊於95年12月27日在法務部調查局臺北市調查處所為陳述記載並非確實云云（原審卷51至52頁）。

二、惟查，被告丁○○於95年12月27日在法務部調查局臺北市調查處接受調查員詢問之過程，及被告戊○○於95年12月28日分別在上開地點與臺灣臺北地方法院檢察署，接受調查員及檢察官詢問之過程，業經依法錄音、錄影，並由原審於95年6 月15日勘驗，並逐字記載無誤（原審卷68至69頁、72至73頁），而其等二人應訊時之問答內容，核與公訴人提供上開筆錄記載，均大致相符，並無重大差異或刻意扭曲之處。又被告戊○○於檢察官訊問時，尚能以「（問：你有沒有要他們支持丁○○？）我沒有特別講要他們支持誰」、「（問：你是不是這個聚會主要是要幫他？幫他拉票？）不是，真的不是。現場你也可以找住戶來問」、「而且我不是公開拿麥克風說要支持丁○○，我都沒有這樣喔」等語，對於檢察官之問題一一辯解，顯然毫無任何因受迫而壓制其自由意志，配合檢察官之立場而為對己不利陳述情形。因此被告戊○○、丁○○就其等於調查員詢問、檢察官偵訊過程中所為陳述辯稱：不具任意性或記載錯誤云云，即無所據。此外，在上開調查員詢問及檢察官偵訊過程中，並無何施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法跡象，是被告二人於前揭時地所為自白，如經調查與事實相符，依法自得為證據，而有證據能力。

三、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。檢察官所提及本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括證人黃忠曉、萬世雄、李明露、魏美琪、丙○○、閉彥鵬、王家魁、羅勝元、乙○○於調查員詢問時及檢察官偵訊時所製作之筆錄），皆屬傳聞證據，惟證人黃忠曉、萬世雄、李明露、魏美琪、丙○○、閉彥鵬、王家魁、羅勝元、乙○○於作證時均已在檢察官面前具結，且其等作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，另就其等於調查員詢問時所為之陳述，被告及辯護人於法院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之1第2項、第159條之5規定，認前揭證據資料，均例外有證據能力。至被告戊○○、丁○○於法務部調查局調查員詢問時所為陳述，既均非基於證人地位而為之，丁○○、戊○○復各爭執上開審判外陳述作成之筆錄應無證據能力（原審卷37頁），是被告戊○○之上開陳述，就被告丁○○之犯行認定，不具證據能力，而被告丁○○之上開陳述則就被告戊○○之犯行認定，不具證據能力，附此敘明。

四、次按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，則據通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第13條第1 項前段規定甚明。經查，被告丁○○因涉犯公職人員選舉罷免法第99條（公職人員選舉罷免法96年11月7 日修正公布後之條號，修正前之原條號應為第90條之1 ，詳如下述理由欄論罪部份之說明）第1 項之罪嫌，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依法務部調查局臺北市調查處聲請，核發通訊監察書後，由法務部調查局、內政部警政署以監聽、錄音方式執行通訊監察，有臺灣臺北地方法院檢察署95年監續字第422 號通訊監察書可供參憑（臺灣臺北地方法院檢察署95年度監續字第422 號卷宗，下稱監聽卷，17至19頁），是其監聽程序已合於法律規定。依上開通訊監察書實施監聽所得之錄音，既製成通訊譯文（監聽卷24至28頁），此乃公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○，固承認其有邀約前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人於95年12月18日下午6 時30分至「一郎日本料理店」餐宴之事實，上訴人即被告（下稱被告）丁○○亦坦承曾於95年12月18日晚間7時30分許到上開地點致意等情，惟被告二人均矢口否認有何預備交付不正利益或賄選犯行，被告戊○○辯稱：聚餐的錢是前「南海名園」住戶捐贈之餘款，該餐聚之主要目的係為向住戶報告「南海名園」大樓拆除後之重建進度，丁○○係於宴會中途到場，其未幫被告丁○○拉票，且公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪係以對於有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，其於主觀上並無與有投票權人互達約其投票權為一定之行使或不行使之意思合致，而參與餐會之人亦非均為設籍螢圃里而為有投票權之人，自無構成上開罪行云云。被告丁○○則以伊係因被告戊○○之邀請，基於好意出席參會，期間並無任何賄選情事，且伊原先為免被告戊○○因經濟狀況不佳負擔過重，自願交付現金20000 元予被告戊○○作為餐會費用，但被告戊○○隨即退還該款項，伊並對有投票權之人無交付不正利益之行為云云置辯。

二、經查：

(一)被告丁○○為臺北市中正區螢圃里第10屆里長候選人，被告戊○○曾邀集前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人，一同於95年12月18日晚間7 時30分許至臺北市中正區○○○路○ 段150之1號「一郎日本料理店」聚餐，期間，被告丁○○曾到場致意，嗣被告戊○○支付「一郎日本料理店」宴飲費用19000元之事實，業經被告2人坦承不諱（原審卷39至40頁），核與證人黃忠曉、萬世雄、李明露、魏美琪、丙○○、閉彥鵬、王家魁、羅勝元、乙○○所證述情節相符（臺灣臺北地方法院檢察署95年度選他字第88號卷25至27頁、49至52頁、22至23頁、28至32頁、58至61頁、53至55頁、第122至124頁、150至152頁、129至132頁、145至147 頁、137至140頁、145至147頁、191至195頁、196至200頁、第202至206頁、236至239頁、240至244頁、259至262 頁、267至273頁。原審卷92至95頁、99至101 頁、95至99頁），復有「一郎日本料理店」訂桌紀錄、結帳單、「南海名園」各樓住戶名冊附卷可參（他字卷71至72頁、125至128頁），應堪認係屬實。又上開前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉，均設籍於臺北市中正區瑩圃里，為對於該里第10屆里長選舉有投票權之人等情，復有法院與戶役政單位電腦連線後所查詢得之「全戶戶籍資料查詢結果」14紙可稽（原審卷243至256頁），此情事亦堪認定。

(二)被告戊○○、丁○○雖以前揭理由置辯，惟查，被告戊○○於臺北市市議員選舉結束後不久之95年12月14日，利用被告丁○○設置於競選總部0000000000號電話與原「南海名園」住戶管理委員會主任委員萬世雄聯繫，兩人有以下對話：戊○○：我戊○○。萬世雄：你好你好。戊○○：是，那個那個，郝龍斌有找我去上班。萬世雄：郝龍斌啊，要你去是吧。戊○○：對對對。萬世雄：好好好，恭喜你恭喜你。戊○○：另外喔，他們都來投票喔，他們喔戶籍都在這邊，可是沒有回來投喔。萬世雄：對對對對對，都有，我們也都有戊○○：接下來里長喔。萬世雄：沒有問題沒有問題，我跟他們交代過了，簡秀英過了。戊○○：不不不，不是。萬世雄：啊？戊○○：要支持丁○○，因為這次簡秀英去幫民進黨，丁○○才幫我。萬世雄：喔這樣喔。戊○○：那簡秀英不能幫，真的不能幫。萬世雄：已經幫了好幾個了。（雙方插話語意不清）戊○○：他們講最後一天他們都幫，帶著周威佑到處跑，簡秀英很糟糕啦阿，簡秀英，對對，你這樣子喔，我把吳敦義也找來，我現在有這個顧問的身份，跟市政府那個有關的部分也可以再繼續進行嘛喔。萬世雄：好好好好。戊○○：就是那個一步一步那個工程也可以進行嘛，那吳敦義也找他來幫忙，那我把丁○○里長也找來，我辦個餐會請大家來吃飯，在一郎好不好，你來召集。萬世雄：好好好好。戊○○：住戶全部都來好不好。萬世雄：好好好好。戊○○：請他們來。萬世雄：好好好好，那要趕快「扭轉」（音譯）。戊○○：對，因為簡秀英變節了，變節了。萬世雄：那都交代好了，唉呦又要稍稍這樣。戊○○：拜託拜託。萬世雄：好好好好。戊○○：不然你說我跟吳敦義拜託的啦。萬世雄：就是要扭轉情勢的。戊○○：對對對對對，好不好。萬世雄：恭迎你恭迎你。戊○○：是。萬世雄：那把你自己安頓好之後再談。戊○○：我們現在我都站穩腳步沒問題啦。萬世雄：對對對，好好好。戊○○：好，那你來聯絡一下好不好。萬世雄：好的好的。（以上均見監聽卷24至26頁）觀之上開對話，被告戊○○對於原「南海名園」住戶之戶籍多仍未遷移，具有該里里長選舉投票權，且其於「一郎日本料理店」舉辦餐會，確有希望「扭轉」萬世雄先前交代大樓住戶支持簡秀英之效應，改而勸其等投票予丁○○之目的，且其對談重點亦係於此，關於「南海名園」改建工程，不過被告戊○○提及「我現在有這個顧問的身份，跟市政府那個有關的部分也可以再繼續進行嘛喔」、「就是那個一步一步那個工程也可以進行嘛」等寥寥數語，顯然被告提議邀請前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉等人聚餐目的，乃係為被告丁○○競選而舉辦。而被告丁○○於被告戊○○與萬世雄談話後，隨即以伊0000000000號行動電話聯繫「一郎日本料理店」訂位，並於通話期間轉頭與仍在身邊之被告戊○○確認訂位桌數等情，亦有法務部調查局臺北市調查處通訊監察作業報告表所載譯文附卷可參（監聽卷26頁），復經被告丁○○自承在卷（他字卷40頁、63頁），顯然被告二人主觀上均有交付不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之犯意聯絡，應甚明灼。

(三)餐會進行期間，被告丁○○中途入席，並與戊○○及與會之吳敦義向在場之人一一致意，被告丁○○發送印有伊學經歷之名片，並拜託大家支持競選里長等情，業經證人即出席餐會之原「南海名園」住戶閉彥鵬證述無誤（他字卷第139 至140 頁），核與證人即當時在場之乙○○證稱：丁○○在吃飯時，曾向伊及趙仲武等同桌之人表示其欲競選里長，要大家支持一下等語（他字卷261至262頁、272 頁）、證人王家魁證稱：被告丁○○有跟在被告戊○○、吳敦義後面逐桌敬酒致意等語（他字卷194 頁）相符，被告戊○○亦自承，「南海名園」大樓住戶四年前本來都支持丁○○，因為其介入，請萬世雄要求該大樓住戶轉而支持簡秀英，使簡秀英順利當選里長，這四年來，簡秀英和該大樓住戶都有聯絡，該大樓的票可能是丁○○參選里長勝敗的關鍵，所以其拜託萬世雄投丁○○並邀集住戶聚餐，當時吳敦義有起來向三桌的人敬酒，丁○○也跟著敬酒，其也陪同在旁，有幫丁○○的忙，丁○○只是順道來拉票，其承認有私心，讓丁○○有拉票的機會，沒有公開說「凍蒜」什麼的，就是聊說其落選了，以後如果你們有什麼事，如果丁○○當選了，可以找他協調，其有講要他們支持丁○○等語（他字卷 153、161頁、172至173 頁。原審卷72至73頁）。被告丁○○亦坦承，餐會期間伊有向在場「南海名園」住戶約20餘人說之前「南海名園」大樓進行改建時，是伊在當里長，曾幫忙協調場地及提供杯水等，所以這次伊要再次參選里長，也請他們多多支持幫忙，希望有機會讓伊為大家服務等語（他字卷43至44頁、63頁），顯見被告二人於上開餐會期間，確實有向在場之有投票權人表示應支持被告丁○○，而約其等之投票權為一定之行使。

(四)證人閉彥鵬嗣於原審改稱伊不記得被告戊○○有無與伊說話，被告丁○○好像也沒跟伊說話、敬酒或發東西給伊云云（原審卷226至227頁），然證人閉彥鵬因患有小腦萎縮，96年初漸進出現症狀，並影響其記憶力等情，業經其證述無誤（原審卷227頁），衡以事隔將近1年，其對餐宴當時情形印象模糊不復記憶，容屬常情，而其於法務部調查局臺北市調查處製作筆錄時間為95年12月28日，距餐會舉行之時不過10日，依其當時記憶所為陳述當較為可信，故證人閉彥鵬於原審所為之上揭證詞，並不影響法院就此部分事實所為之認定。再者，證人即當時與會之魏美琪雖證稱：被告丁○○於飲宴期間並無散發選舉文宣資料等語，證人丙○○證稱：並未見被告丁○○逐桌敬酒、散發選舉文宣及拜票、拉票尋求支持等語，證人王家魁證稱：被告丁○○、戊○○在餐會現場並未拉票、散發選舉文宣等語（他字卷124、132、194 頁），但證人魏美琪又證稱伊與閉彥鵬的太太許久未見面，所以餐會時一直在聊天，沒有注意到其他人，也不知道被告丁○○有無在發文宣等語（他字卷123、151頁），證人丙○○證稱伊於聚會中有離開15分鐘，所以伊並未拿到被告丁○○名片，丁○○有無發伊不知情等語（他字卷146 頁），證人王家魁證稱伊有無聽到被告戊○○、丁○○尋求支持競選的話並不確定，伊沒有聽得很清楚等語（他字卷198 頁），顯然其等因未注意被告二人關於拉票尋求支持舉動，因而均為上開「不確定」或「不知情」之證述，又證人丙○○於本院證稱：有參加餐會，伊先生閉彥鵬沒有收到丁○○之名片，亦未交付伊云云，證人乙○○證稱：渠設藉永和市，有參加餐會，渠知丁○○有參加選舉，要伊加油云云，證人甲○○證稱：伊有參加餐會，丁○○應該是在餐會中間時到達，當天沒有提到如何支付餐費云云（本院卷66至79頁），然被告二人在上開餐會上公然拜票之行為既已為被告二人所是認，復經原審法院對其等於偵查時錄音、錄影紀錄勘驗確認在卷，則被告戊○○、丁○○辯稱餐會期間並無拜票行為云云，容與事實不符，無足可取，是該餐會目的確係為約使出席者投票予被告丁○○無訛。證人丙○○等人上開證述情節，難據為被告之有利認定。

(五)被告戊○○雖另辯稱餐會之費用均係由原「南海名園」住戶先前贊助其競選之經費餘款支付，並非其或被告丁○○出錢云云。被告丁○○亦辯稱：伊並未出資委由被告戊○○代為結帳云云。然查，被告丁○○於離開餐會後之95年12月18日下午8 時36分許，曾以其0000000000號行動電話與吳春金聯繫，兩人間有以下之對話：丁○○：啊你們還在喔。吳春金：我我在萬大路這邊耶。丁○○：那你怎麼說那個吳春金：本來，喔，我吃羊肉爐那個那個什麼薑母鴨，後來我們想一想又不要吃，我們就，我們就跑到萬大路跟，萬大路跟跟那條，什麼路，西藏路口。丁○○：喔，那什麼餐廳啊？吳春金：羊肉爐啊！丁○○：萬大路跟西藏路口。吳春金：那個天橋，天橋這邊啊！丁○○：喔，那你怎麼沒有打電話給我啊？吳春金：我打電話給你、你自己自己，喔，我就跟秋蓮要去吃東西啊。丁○○：不是，我是說你改地方怎麼沒有打電話給我。吳春金：啊你如果要，如果要出來的話你就會打給我。丁○○：好啦好啦。吳春金：你自己就急著掛電話阿。丁○○：好啦，好好好。吳春金：啊你現在怎樣。丁○○：我現在在「一郎」阿，我要過去啊。吳春金：啊你要過來。丁○○：嗯。吳春金：過來但是我們沒有小酒耶。丁○○：沒有小酒算了嘛，我坐一下就好。吳春金：喔喔，你騎摩托車喔。丁○○：但是我跟你講，我那【三萬塊】明天再給你，因為怎麼樣，看到我這邊來，那個三桌我拿兩萬塊給他了ㄟ，喔。吳春金：你是又吃什麼飯，又又又什麼了。丁○○：【我請客的啦】。吳春金：你請什麼客。丁○○：【請我們的里民吃】，不要講了耶。吳春金：我知道。丁○○：電話中不能講。吳春金：我知道，喔。（以上均見監聽卷26至27頁。原審卷70頁，下稱對話Ａ）

(六)觀之上開對話，被告丁○○確有因將原先預定於當晚交付予吳春金之30000 元現金取出部分，轉而支付「一郎日本料理店」所舉行餐會費用，致款項短絀無法如數依約交付吳春金之事實。被告丁○○雖辯稱伊當時見被告戊○○選後經濟狀況不佳，便於自「一郎日本料理店」離開之際，將20000 元硬塞給被告戊○○，惟戊○○於送別因故先行離去之吳敦義後，隨即將上開20000 元退還予被告丁○○，是伊並未支付該餐會之任何費用，自無對當天與會之人交付不正利益可言云云。證人戊○○亦稱當天結帳的金額為19000 元，其係以原「南海名園」大樓捐給其競選之餘款之費該次餐費，當天吳敦義約在晚間8 時許離開，其與丁○○送他離開，吳敦義走在前面，丁○○和其走在後面，被告丁○○塞了20000 元，其怕若當面將該20000 元還給被告丁○○，場面會很難看，所以在二人一起送吳敦義上車之後，才在「一郎日本料理店」門口，把20000 元還給被告丁○○，之後被告丁○○就走了，沒有再回到餐廳云云（原審卷105至107頁）。且被告2人均辯稱被告丁○○與吳春金於95年12月18日下午8時36分許為上開對話後，被告丁○○復於95年12月18日下午8 時45分許，以同一門號行動電話與吳春金聯繫，並為以下內容之對話：吳春金：喂喂。丁○○：你說兩萬塊的那個事情。吳春金：嗯。丁○○：其實我我騙你的啦，我是拿給你。吳春金：騙我什麼？丁○○：我拿給你你忘記了嗎？吳春金：啊你就給我，你幹嘛要騙我？丁○○：對啊。吳春金：啊你本來你本來就是要給我的，你這樣子。丁○○：我。吳春金：啊你現在拿過來給我，我在這邊等你。丁○○：好好好。（以上均見監聽卷28頁、原審卷71頁，下稱對話Ｂ）。

(七)被告二人即以此為據，辯稱被告戊○○確已將20000 元現金退還被告丁○○，被告丁○○亦因取得足夠款項，於與吳春金見面前電話通知其得以交付30000 元云云。然查，丁○○於95年12月18日晚間8 時30分許自「一郎日本料理店」離開之際，私下把原本要給其女友吳春金30000元中，拿出20000元給被告戊○○等情，業經被告丁○○於檢察官偵訊時自承不諱（偵查卷230 頁）。被告戊○○亦自承聚餐費用係其結帳的，其有準備錢，一部分是原「南海名園」住戶這幾年來捐給其的錢，還剩50000元至60000元，另一筆是丁○○捐給其的錢，還剩10000 元，其結帳時，被告丁○○就說：「這個我來出！」，其說：「不要啦」，但後來被告丁○○仍有拿2 0000元給其，是在他要離開之前拉其到旁邊拿錢給其的，其本來不要他出錢，他硬要拿錢出來等語（他字卷172 至174頁），顯然被告丁○○應確有將20000元現金交付戊○○，作為支付95年12月18日晚間聚餐費用之事實無誤，否則，被告二人何以於為上開陳述之際，對被告戊○○嗣又將被告丁○○所交付之20000 元如數返還一事，隻字未提。而被告丁○○與吳春金對話Ａ內容，復與被告丁○○、戊○○供述之情節相符，益徵被告二人嗣後就此部分之抗辯，應為虛構。再者，對話Ｂ之內容雖有被告丁○○改稱伊於對話Ａ所述之情事並非真實，伊係欺騙吳春金等敘述，然查，被告丁○○與吳春金2人，於上開對話Ａ及對話Ｂ之2通電話間之95年12月18日晚間8時43分許，亦有如下內容之通話：吳春金：喂？丁○○：你在哪裡啊？吳春金：就在萬大路口這邊這個，萬大路口這裡不是掛了一個羊肉爐這個這個這個涮羊肉這邊嗎？丁○○：路橋喔？吳春金：路橋過來要往萬華車站這邊啦！丁○○：喔~萬華車站那邊喔。吳春金：那個路橋過來喔~丁○○：它屬於，屬於萬大路就對囉？吳春金：屬於萬大路呀。這個地界（諧音）、什麼老界（諧音）羊肉爐啦。（以上見原審卷228頁背面，下稱對話Ｃ）。

(八)顯然被告丁○○於撥打對話Ｃ之電話予吳春金時，業已到達先前與吳金春所約定之地點附近，甚至得以目視之方式尋找吳春金所在店家程度，再參以當天晚間8 時36分許（對話Ａ）之通聯記錄，被告丁○○行動電話係透過設於臺北市中正區○○○路○段60之2號3樓之基地台傳送其訊號，至晚間8時43分許（對話Ｃ），被告丁○○之行動電話已改由透過設於臺北市○○區○○路207號3樓頂基地台傳送訊號，而依同日晚間8 時45分許（對話Ｂ）之通聯記錄，被告丁○○之行動電話仍係透過設於臺北市○○區○○路207號3樓頂基地台傳送訊號，又觀之案外人吳春金接收被告丁○○之電話而與其為對話Ｃ、對話Ｂ通話之地點，亦係透過設於臺北市○○區○○路207號3樓頂之同一基地台傳送訊號，由此，可知被告丁○○於進行對話Ｃ與對話Ｂ通話時，業已離開「一郎日本料理店」甚遠，且已位於案外人吳春金所在處所附近。茲衡以對話Ｂ與對話Ａ此二通電話中，被告丁○○所為陳述之語境差異甚大，顯與常情不符，對話Ｂ似有刻意修改對話Ａ所為結論之用意，而被告丁○○與吳春金進行對話Ｃ時，兩人所在位置既已甚為接近，若被告丁○○確有意依原先規劃在當日將30000 元交予吳春金，大可於見面時當面告知，何需再以行動電話通話之方式告知此一訊息？況如被告丁○○在離開「一郎日本料理店」時已拿回伊先前給被告戊○○現金20000元，伊於對話Ｃ時應即會告知將交付30000元予吳春金，豈會刻意再撥打電話予吳春金，而為對話Ｂ內容之通話？且被告丁○○於對話Ａ中告知伊宴請里民後，隨即告以：「電話中不能講」等語，可見伊對於行動電話可能遭檢警監聽之情，已有警覺。而被告丁○○於對話Ｂ時係以「其實我我騙你的啦，我是拿給你。（吳春金：騙我什麼？）我拿給你你忘記了嗎？」等暗示語與吳春金對話，伊目的顯然是為求彌補先前對話Ａ中敘及請里民吃飯等不法情節，而為之刻意安排，被告丁○○於該次對話所為陳述與客觀事實不符，無足採為認定事實之依據。由上分析，可知被告二人於原審、本院否認此部分事實，無非係為脫免刑責而為，不足採信。

(九)按，投票行賄罪客體有二，一為賄賂，一為不正利益，所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物，「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言（最高法院96年度台上字第3355號判決參照）。招待出席該餐會之人免費餐飲，與以拉票之方式約使出席之有投票權人為投票權之一定行使間，已具有相當對價關係。且餐飲係滿足一般人口腹慾望之利益，自屬該罪所稱「不正利益」無訛。被告丁○○既有出資委由被告戊○○宴請前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人在「一郎日本料理店」聚餐，顯見被告二人均有交付不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之事實。次按，公職人員選舉罷免法第99條第1 項賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第3527號判決參照）。證人魏美琪、丙○○、王家魁於赴宴前，均係接獲被告戊○○電話通知，僅將於該餐會中討論「南海名園」海砂屋改建之進度議題，不知被告丁○○亦參與餐會等情，業經其等證述在卷（他字卷122至124頁、131頁、145頁、150頁、197頁、203 頁。原審卷99頁），證人乙○○亦證稱：王家魁通知伊時，亦僅告知要說明改建的細節等語（他字卷271 頁），被告戊○○亦稱餐會是其主辦的，由其與王家魁分別通知「南海名園」之60個住戶，其通知4分之1，另外4分之3由王家魁通知，其電邀該大樓住戶參加飲宴之理由為協調改建事宜，並且感謝大家對其長年來的支持等語（他字卷158 頁，原審卷105 頁），可見接獲被告戊○○電話邀請，或由證人王家魁通知而到場之前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉及其他不詳姓名之人，於赴宴前均對於被告戊○○、丁○○欲對其等交付不正利益之意思表示無所認知，則受邀參與餐會者出席前不知餐會之舉辦原參雜為被告丁○○拉票目的，席間始見候選人即被告丁○○到場請求支持，故尚難以此認定有投票權人與被告二人間已互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致之程度，依上開說明，尚未構成公職人員選舉罷免法第99條第1項各階段之犯罪。

(十)惟被告二人於主觀上，確有以宴請上開前「南海名園」住戶方式，當場對與會之投票權人請託拉票，使其等因已獲免費餐飲之利益，難以拒絕被告二人所為之要求，而致造成有投票權人為投票權一定行使之可能，故被告丁○○、鐘小平具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定行使之事實，應堪確認。於客觀上，被告二人以飲宴方式所交付免費餐飲之不正利益，形式上雖難謂價值甚高，然被告二人附加以原「南海名園」社區住戶管理委員會對於有投票權人行使其等投票權之影響能力，及被告戊○○長期對於該社區住戶之經營，自足以改變原先萬世雄籲請住戶支持簡秀英當選臺北市中正區螢圃里第10屆里長之影響力，進而依被告二人請求改投票予被告丁○○，是上開不正利益當得認係約使有投票權人為投票權之一定行使之對價。再者，參加餐會前「南海名園」住戶魏美琪、閉彥鵬、丙○○、王家魁、羅琅、趙仲武、趙大緯、周碧玉、林露玲、郭香蘭、許寬瑩、張志傑、張徐月嬌、李淑蓉均為對臺北市中正區螢圃里第10屆里長選舉之有投票權人，有上開「全戶戶籍資料查詢結果」14紙在卷可稽（原審卷243至256頁）。則依上開說明，被告二人確存有對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使之主觀犯意，而其等亦本於上開犯意著手於犯罪行為之實行。然因其等行為態樣之本質使然，參與飲宴之有投票權人於接受免費餐飲之不正利益時，均難以認知被告二人對其等有所交付不正利益之意思表示，至餐會途中始知悉被告二人提供不正利益之目的，乃為約使其為投票權一定之行使。因此被告二人之上開交付不正利益之行為雖未該當於公職人員選舉罷免法第99條第1 項之全部構成要件要素，然其等既已本於對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使之犯意，並著手於犯罪行為之實行，自屬公職人員選舉罷免法第99條第1 項罪名未遂行為。但查，遍查刑法及公職人員選舉罷免法之相關規定，均未對於此一行為態樣之未遂行為有處罰規定，依刑法第1 條前段「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，自無從逕以公職人員選舉罷免法第99條第1 項之未遂罪加以論處。然預備、著手、既遂，原屬一犯罪行為之不同階段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項已就對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使等行為予以刑罰之規範，復就此等行為之預備行為態樣，於同條第2 項處罰之，顯見立法者就對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使之行為態樣，自其預備行為之階段即有意處罰，然該行為已超過預備階段而進入著手而未遂態樣，立法者竟疏未規範而處罰之，是此應屬於立法者之立法疏漏，而非有意排除該行為態樣未遂犯之處罰規定。然該未遂犯形態既係已完成預備犯階段而著手實行犯罪行為，自該當於同法第99條第2項之全部構成要件要素，則揆諸上開說明，被告二人即應論以公職人員選舉罷免法第99條第2 項預備交付不正利益罪。綜上所述，被告二人上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其等二人犯罪事證明確，被告二人犯行均堪認定，自應依法論科。

三、按，公職人員選舉罷免法於96年11月6 日經立法院通過修正全文134 條，經總統於同月7日以華總一義字第09600150561號公布，比較修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項至第3項之法條文字與法定本刑，與修正後同法第99條第1項至第3 項並無二致，顯見就此部分僅為條次調整，不生新舊法比較之問題，被告二人之行為，應逕適用裁判時之修正後公職人員選舉罷免法規定，是核被告二人之所為，均係犯96年11月7日公布之修正後公職人員選舉罷免法第99條第2項預備對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人雖同時邀集魏美琪等十餘人聚餐而對多數人行求不正利益，約其等選舉權為一定之行使，然所侵害者乃單一之社會法益，應構成單純一罪，不成立想像競合犯（最高法院93年度台上字第3455號判決參照）。原審經審理結果，認被告二人罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項等規定，並審酌被告二人均無因犯罪經法院判處刑期之紀錄，素行均屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，惟選舉乃民主政治最重要之表徵，賄選則為敗壞選風之主要根源，被告二人交付不正利益之金額雖非甚多，人數亦屬有限，然其等犯行實敗壞社會良善選風，有害正當選舉文化之建立，暨其等均刻意避重就輕，虛詞推諉犯行，不知悔改犯後態度等一切情狀，分別量處各有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準。另認，按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，爰依前開規定及刑法第37條第2項規定，分別宣告被告二人各褫奪公權2年。再認被告二人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同月16日生效施行，被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪核諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3 條等規定，合於減刑條件，故就其等宣告有期徒刑均減為有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準，及就其等二人宣告褫奪公權部分，依同條例第14條之規定，均減為1 年，以示懲儆。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告二人提起上訴，以上情否認犯罪，核非可取，自為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

公職人員選舉罷免法第99條：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。

犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。