臺灣高等法院第805號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第805號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28666號、97年度偵緝字第407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）80、81年間因侵占、贓物、槍砲彈藥刀械管制條例、過失傷害等案件，先後經法院判處有期徒刑2年4月、1年6月（以上2徒刑，其後經更定應執行刑3年4月）、1年2月、4月確定，接續執行後於83年5月4日假釋出監（原應至84年8月13日縮刑期滿）；其後復於84年間因懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、動產擔保交易法等案件，經法院各判處有期徒刑7年10月、3月、4月確定，並經更定應執行刑8年2月，上開假釋復經撤銷，應執行殘刑1年2月16日，上開應執行刑、殘刑接續執行後，又於89年12月26日假釋出監（原應至92年9月15日縮刑期滿）；惟其後於91年間又因偽造貨幣、詐欺等案件，經法院各判處有期徒刑3年6月、3月，並定其應執行刑3年8月確定，上開假釋再經撤銷，應執行殘刑2年2月12日，經接續執行後復於95年11月23日假釋出監（原應至97年2月12日縮刑期滿）；至96年間，其又經撤銷假釋，且其上開84年間確定之麻醉藥品管理條例案件，經依減刑條例減刑為1月又15日，與上開懲治盜匪條例案件再更應定執行刑為7年11月，另其上開91年間確定之詐欺案件，亦經依減刑條例減刑為1月又15日，復與上開偽造貨幣案件，更定應執行刑為3年6月，因此其上開應執行殘刑為1年又20日（已自97年3月17日起執行，應至98年4月5日執行完畢，本件不構成累犯）。

二、甲○○猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於：

㈠96年8月20日上午11時23分許，在臺北縣中和市○○路175號「全國電子」商店購買配件物時，趁店內員工江炅翰轉身前往拿取配件不注意之際，將放置於桌上之店內商品，價值新臺幣（下同）9千9百元之卡西歐EXZ1050型數位相機1台徒手竊取，得手後逃逸離去，嗣經店員江炅翰調閱店內監視器錄影，始查悉上情，報警處理。

㈡96年11月20日凌晨某時，至臺北市○○街153巷12弄18號之丁○○、張敏媛夫妻住處，攀爬踰越廚房窗戶侵入該住宅，徒手竊取屋內丁○○、張敏媛夫妻所有之現金1萬1千元、BENQ牌（起訴書誤載為「BNQN」牌）筆記型電腦1台（價值約2萬多元）、行動電話2支（價值約1萬3千元）、LV皮包2只（價值約6萬元）、張敏媛之身分證、健保卡、好樂迪威力卡、康是美會員卡、悠遊卡、丁○○之中國信託商業銀行金融卡各1張等財物。

㈢96年11月26日上午11時許，開啟玻璃門走進侵入臺北市○○街45巷4號之妙空寺（所涉無故侵入住宅犯行，未據告訴），趁無人注意之際，徒手竊取居住該寺內嚴定師父即丙○○所有放置在該寺大廳之NEC牌筆記型電腦1台、ANYCALL牌行動電話1支、佛珠1串、電子磅秤1台等財物。

㈣96年11月27日中午12時許，在臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮45號石碇高中旁，見李明哲所有停放該處之車號3758-QN號自用小客車，右前座車門未鎖，即趁無人注意之際，進入車內徒手竊取車內李明哲之妻乙○○管理使用由其任職學校發配之ASUS牌筆記型電腦1台（含滑鼠、充電器各1個）。

三、嗣甲○○於96年11月27日下午4時許，將上開竊得之ASUS牌筆記型電腦，攜至臺北縣土城市○○街85號「智通電腦」店，向不知情之該店負責人楊德源佯稱係流當物品，兜售變賣得款5千元後，又向楊德源稱其尚有筆記型電腦要出售，隨即離去，經楊德源開啟電腦發現其內資料係屬學校教職資料，來源可疑，即依電腦內MSN李明哲之帳號與李明哲聯絡，始知該筆記型電腦係失竊贓物，隨即報警處理，至同日晚上9時50分許，甲○○駕駛車號3960-KD號自用小客車搭載友人林聰文，攜帶上開竊得之NEC牌筆記型電腦返回上址智通電腦店，欲再向楊德源兜售變賣時，當場為警查獲，並在其身上起獲上開竊得之NEC牌筆記型電腦，另在其上開車上起獲上開竊得之好樂迪威力卡、康是美會員卡、悠遊卡、丁○○之中國信託商業銀行金融卡、電子磅秤、ANYCALL牌行動電話、佛珠等贓物，因而查悉上情。

四、案經臺北縣政府警察局中和分局、土城分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查江炅翰、丁○○、丙○○、乙○○、楊德源之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述紀錄，查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，均有證據能力。

二、次查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查江炅翰、丁○○、丙○○、乙○○、楊德源之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述紀錄，屬傳聞證據，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，惟被告及檢察官於原審及本院審理時均未就上開傳聞證據表示意見而予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等被告以外之人於警詢時所為之陳述均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於原審及本院審理時就上揭犯行，除辯稱非係加重竊盜外，餘均坦承不諱，核與證人江炅翰、被害人丁○○、丙○○、乙○○、證人楊德源等分別於警詢、偵查之證述情節大致相符，復有卷附之上址全國電子店內監視器錄影光碟、翻拍照片、贓物認領保管單、贓物照片、臺北縣政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、查獲現場及扣案物品照片等可資佐證，核與被告自白相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。至於被告於本院辯稱上開犯罪事實㈡之犯行，並非加重竊盜罪云云，係屬卸責之詞，詳如下述。

二、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列為加重竊盜罪之構成要件，而所謂「門扇」專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。核被告上開所為，犯罪事實㈠、㈢、㈣部分，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；犯罪事實㈡部分，則係犯行法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜罪。其上開所犯4罪，犯罪時間相異，被害對象不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。至公訴意旨謂其上開89年12月26 日假釋經撤銷後執行之殘刑2年2月12日，已於93年8月20日執行完畢，因認被告再犯本件之各罪，應均為累犯云云。惟查累犯之成立，依刑法第47條第1項之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，如為二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既應合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無經撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於已執行之刑期逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上有期徒刑接續執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯（參看最高法院93年度臺非字第245號、94年度臺非字第272號、96年度臺非字第16 0號判決）。查被告上開殘刑2年2月12日係與被告上開所犯偽造貨幣、詐欺等案件所定之應執行刑3年8月，合併接續執行，刑期屆滿日原為97年4月20日，嗣縮刑68日，被告於95 年11月23日因假釋出監，縮刑假釋期滿日為97年2月12日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。依前開說明，被告上開前科各罪合併執行尚未執行完畢，被告於假釋期間再犯本件之罪，自與刑法規定之累犯要件未合，本件應不構成累犯，公訴意旨上開所認，容有未洽，附此敘明。

三、原審審酌被告之素行、各罪犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害、所獲不法利益及犯罪後之態度等一切情狀，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，分別判決被告有期徒刑4月、1年、8月、6月；而後定應執行刑為有期徒刑2年4月，經核並無不合。

四、檢察官提起上訴，認被告應構成累犯云云，核無理由，已如上述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

刑法第321條第1項第1款第2款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。