臺灣高等法院97年度上易字第194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第194號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度易字第二二二二號，中華民國九十六年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一二三八四號、第一三０二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第78號判決判處有期徒刑4月；又因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以94年易字第2140號判決判處有期徒刑8月，上訴後由本院以95年度上易字第1780 號判決改判有期徒刑6月確定，上開2罪於96年3月23日經本院以96聲字第770號裁定定應執行有期徒刑8月，嗣並經本院於97年2月18日裁定減刑後，更定應執行之刑為有期徒刑4 月（尚未執行完畢，未構成累犯）。詎仍不知悛悔，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於附表所示之時間、地點、方法，竊取附表編號1至4所示被害人之財物（詳細竊盜時間、地點、方法、被害人、竊得財物均詳見附表）。嗣於96年10月7 日下午3時許，在臺北市○○區○○街72巷17弄94 號前，其因持有毒品遭警盤查（所涉施用毒品罪嫌，另案審理），並循線查知上開竊盜犯行。

二、案經康明澤等訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。上訴人即被告乙○○ (下稱被告)對於檢察官所援引作為其犯罪證據之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示對於證據能力均不爭執，並且未於言詞辯論終結前就該等證據聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外之陳述，作成時之各種情狀，並無不適當採為證據者，依上開法律規定之意旨，視為同意作為證據，而有證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭如附表所示之竊盜事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院調查審理時坦承不諱（見偵字第12384號卷第109頁至第110頁、本院97年2月18日準備程序筆錄、97年3月13 日審判程序筆錄），核與被害人劉瀚陽於警詢、告訴人康明澤於警詢及偵查、被害人即惠光幼稚園負責人王素琴於警詢、被害人張雪涵於警詢及偵查中之指訴情節相符（見偵字第12384號卷第52頁至第53頁、第59頁至第60頁、第62頁至63頁、第67頁、第82-83頁、第108-109頁），復有贓物認領保管單2紙（見偵字第12384號卷第54頁、第85頁）、監視器翻拍畫面影本2張（見偵字第12384號卷第72頁）附卷可資佐證，另員警於附表編號3所示被害人劉瀚陽被竊之機車上所採獲之嫌犯指紋，經送鑑定比對結果，送鑑編號1指紋即編號「甲」與內政部刑事警察局檔存被告指紋片之右拇指指紋「乙」係屬同一人之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年9月13日刑紋字第0960139564號鑑驗書1份（見偵字第12384號卷第29至第31頁）在卷可查，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告乙○○於附表編號1所為，係犯刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜之加重竊盜罪；就附表編號2、3、4所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告如附表編號1之竊盜犯行，雖係侵入住宅為之，其行為亦該當刑法第306條之侵入住宅犯行，然刑法第306條之侵入住宅犯行，業於被告所犯上開夜間侵入住宅加重竊盜罪中予以非難評價，自無庸再論以侵入住宅罪，公訴人未慮及此，認被告另涉犯侵入住宅罪嫌，核屬誤會，應併予更正敘明；被告乙○○所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠乙○○前所犯施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95 年度士簡字第78號判決判處有期徒刑4月；又因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以94年易字第2140號判決判處有期徒刑8月，上訴後由本院以95年度上易字第1780號判決改判有期徒刑6月確定，上開2罪於96年3月23日經本院以96聲字第770號裁定定應執行有期徒刑8月，嗣並經本院於97年2月18日裁定減刑後，更定應執行之刑為有期徒刑4月，尚未執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、本院96聲字第770號、97 年度聲減字第388號裁定在卷可憑。而在被告所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢 (參見最高法院93年度台非字第298號判決意旨)，原審認定被告上開施用毒品罪，業於95年6月13日執行完畢，係屬累犯，而對被告加重其刑，尚有未洽。㈡被告就附表編號1之竊盜犯行，雖曾於警詢時自白係與甲○○共犯 (見偵字第12384號卷第27頁、第41頁)，且由其負責把風，惟嗣後其於偵查中之96年10月31日起即改稱係其親自進入被害人房間內竊取財物，未再提及甲○○ (見偵字第12384號卷第109頁)，是甲○○是否共犯？行為分擔為何？被告前後所供並不一致，嗣經原審進行簡式審判程序，被告認罪，但對竊盜犯行，並未詳細辯駁，後經檢察官上訴，繫屬本院後即一再強調附表編號1之竊盜犯行係其1人單獨犯之。再佐以，被害人康明澤亦無法指出行竊者係有多少人，尚無法僅以被告1人前後不一致之供述，即認定甲○○亦為共犯，原審認附表編號1部分係被告與甲○○共犯，亦有未洽。檢察官上訴指稱被告就附表編號1部分，甲○○是否共同犯罪一節，前後供詞不一，浪費司法資源，應予從重量刑，非無理由，且原判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，但尚非累犯，有本院前案紀錄表在卷可憑，其於夜間侵入住宅之方式行竊，對他人之生命、健康危害非輕，部分贓物已賣現花用殆盡，造成被害人相當之損失，惟犯後坦承犯行，態度尚可，部分被害人亦表示不願追究等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。至於被告行竊附表3、4被害人機車所用之鑰匙1支，雖為供犯罪所用之物，但未扣案，且已丟棄滅失，業據被告供陳明確，爰不為沒收之宣告。

四、另檢察官起訴時雖曾請求依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款規定對被告諭知刑前強制工作等語。惟本院認為被告並無宣告刑前強制工作之必要，其理由如下：按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度台上字第6611號判決意旨參照）。被告固曾於93、95年間因犯竊盜罪，經法院分別判處拘役50日、有期徒刑3月確定在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於前案竊盜罪執行完畢後又再為本件4次竊盜犯行，固屬不該，應予非難，惟被告於本件竊盜犯行前，僅有2次竊盜前科記錄，且犯罪之時間已有間隔，是否僅據此即認定被告有竊盜之犯罪習慣，尚非無疑。再者，案發時被告仍有固定工作，其為本案竊盜犯行之動機係因急需交通工具使用而臨時起意為之（見原審96年11月23日準備程序筆錄），並無積極證據足以證明其有犯竊盜罪之習慣，是以被告固應接受刑之執行，以接受責任之抵償，惟尚未至必須宣告強制工作之程度，蓋本院考量保安處分係刑罰以外之補充性制度，其目的在於預防社會危險性；而所謂強制工作，係指以強制方式而使人從事勞動工作；名為保安處分，就剝奪人身自由而言，實與刑罰無異，有違反人民有免於勞動強制之自由之虞，自必須對於真正具有社會危險性之行為人始可宣告之，否則，難免有違背比例原則之虞，自以不宣告為原則，而以宣告為例外。因此，本件既尚無積極證據足以證明被告係竊盜罪之習慣犯，更無積極證據足以證明其有在刑之執行前，有先行強制工作之必要性，本院認無宣告強制工作之必要，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。