臺灣高等法院97年度上易字第836號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第836號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第四九二號，中華民國九十七年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四二二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度上更(一)字第五０二號判處有期徒刑五年六月，嗣經最高法院以八十二年度臺上字第四五六號駁回上訴確定，復於八十一年間因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以八十一年度訴字第一二二二號判處有期徒刑三年確定；上開二案件經檢察官聲請本院定應執行刑為有期徒刑八年六月確定，並於八十七年十二月一日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣因違反保護管束經撤銷前開假釋，入監執行殘刑有期徒刑三年九月八日，於九十三年九月三十日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悔改。竟意圖為自己不法之所有，於九十六年九月十五日凌晨一時二十五分許之夜間，見臺北縣新店市○○路二十三巷六號一樓乙○○之住宅無人，乃推開該住宅一樓未上鎖之落地窗，自該安全設備侵入住宅，徒手竊取乙○○所有之洋酒五袋，得手後攜至屋外正欲離去之際，適為乙○○之鄰居徐章燿發覺其行跡可疑，遂上前盤問，甲○○因而心虛，乃藉詞送貨，並將該五袋洋酒置放在乙○○住宅門口，旋即搭乘顏豊所駕駛之車號五四六—ＣＧ號計程車逃逸。嗣乙○○發現家中遭竊，乃報警處理，經警前往上址住宅採證，將採得之指紋及ＤＮＡ送鑑後，發現與甲○○之指紋及ＤＮＡ型別檔案相符，始循線查知上情（甲○○另於九十六年七月十九日竊盜丙○○之財物，經原審判處有期徒刑十月，於上訴本院後經撤回上訴而告確定）。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案其他證人所為之證言及鑑定所得之證物，顯見其自白與事實相符，是依上開規定，被告之自白有證據能力。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。證人即被害人乙○○之鄰居徐章燿、計程車司機顏豊於警詢時之證述，證人乙○○於偵查中之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人乙○○於偵查中之證述業經具結，有結文附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四二二二號偵查卷第五十七頁反面），當事人於審判程序對於上開證據方法之證據能力並未爭執，顯已放棄詰問權之行使，本院審酌前開證人於審判外之言詞陳述於作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復無顯不可信之情況，足認前揭證人之證詞，均適為本案之證據。

三、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照）。本案所採集之指紋及ＤＮＡ，係經查獲之司法警察機關依上開程序送由內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地踰越安全設備於夜間侵入被害人乙○○住宅竊盜之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第二十四頁反面、第二十八頁，本院卷第二十七頁反面、第四十二頁反面），核與證人即被害人乙○○指述失竊之情節相符（見同上偵查卷第五十八頁至第五十九頁），並與證人徐章燿、顏豊證述被告至乙○○家中行竊遭發覺及逃逸之經過吻合（見同上偵查卷第十五頁至第十八頁、第十九頁至第二十一頁）；而警方在被害人乙○○住宅所採集之指紋、ＤＮＡ檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均與被告之指紋檔案相符，有該局九十六年十月十六日刑紋字第０九六０一五四四六三號、九十六年十一月六日刑醫字第０九六０一四九七七三號鑑驗書在卷足憑（見同上偵查卷第三十三頁至第三十四頁、第五十六頁），復有現場採證照片附卷可考（見同上偵查卷第二十三頁至第二十七頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告加重竊盜之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂之其他安全設備，係指門扇牆垣以外之防閑設備而言（最高法院五十六年度臺上字第六０二號判決參照），被害人乙○○住宅之落地窗為住宅防閑之安全設備，被告踰越該安全設備進入住宅內行竊，已屬踰越安全設備無疑。次按刑法上所謂之夜間，為日出前日沒後，此徵之刑事訴訟法第一百四十六條第四項規定，至為明顯（最高法院二十九年度滬上字第六三號判例參照），被告至乙○○家中行竊之時間係九十六年九月十五日凌晨一時二十五分許，自屬夜間，故核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第一款之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪。又被告有事實欄所載之前科執行情形，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審調查後，認被告犯加重竊盜罪事證明確，依刑法第三百二十一條第一項第二款、第一款、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，並審酌被告正值壯年，不思正當工作，竟謀不勞而獲而竊取他人之財物，其所為損及被害人，且危害社會治安匪淺，暨其犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、智識程度、所竊財物之價值、犯罪後坦承犯行之態度，及公訴人具體求刑一年等一切情狀，量處有期徒刑一年，並與撤回上訴而告確定之另案有期徒刑十月部分，定應執行刑為有期徒刑一年六月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以其竊盜遭發現後，旋將所竊得之財物棄置在被害人乙○○住處門口，並未取走，所犯應僅止於未遂，得按既遂犯刑度減輕之，上訴指摘原判決適用法規不當云云，惟竊盜犯罪係以破壞舊有之支配關係，建立新的支配關係為其要件，一旦新的支配關係建立後，其竊盜犯罪即屬既遂。本案被告侵入被害人乙○○住宅後已竊得財物洋酒五袋，並攜至門口將要離去，業如前述，則被告對該洋酒之支配關係已然建立，其竊盜犯罪即屬既遂，雖其嗣後為恐遭人發覺而將該洋酒棄置在門口，要難使已既遂之行為成為未遂，無礙其先前竊盜既遂之認定，原審依既遂犯予以論處，並無不合。被告上訴指本案應屬未遂云云，顯係出於對法律之誤解，依諸上開說明，被告上訴並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百二十一條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。