臺灣高等法院97年度上訴字第1823號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1823號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

游勝韃律師（法律扶助）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3427號，中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第20525 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○前因過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度交易字第286號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，另因違反護照條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第309 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300元折算1日（另併科罰金新臺幣4 萬元）確定，前開徒刑嗣經臺灣嘉義地方法院以92年度聲字第105號裁定定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於民國92年4月2日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟夥同另二名真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年4月14日凌晨2時許之夜間，分持非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之不明槍枝及客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用西瓜刀（均未扣案），一起侵入被害人庚○○位在臺北縣樹林市○○街大同山上自建鐵皮屋之住處內，先由乙○○朝天花板開槍射擊1 次，喝令在場之被害人庚○○、戊○○、己○○等人依指示集中在前址屋內一處蹲下，由其中一人持刀加以看守，同時對在場之人恫稱：「我們是來求財的」等語，要求在場之人交付身上所有財物，期間因發覺被害人有匿藏財物之情形，被告乙○○復朝天花板開槍射擊1 次，恫稱：「你們東西若不全部交出來，等一下請你們吃土豆」等語，以此強暴方式致在場人均不能抗拒，而使被害人庚○○交付其所有之NOKIA牌手機1 支、手錶1支、汽車鑰匙1支及現金新臺幣2萬餘元；使被害人戊○○交付其所有之皮爾卡登牌手機2支（序號即IMEI碼分別為000000000000000、000000000000000 號，下分別簡稱甲手機、乙手機）及現金新臺幣8 千餘元；使被害人己○○交付其所有之NOKIA牌手機1 支（序號為000000000000000號，下簡稱丙手機）等物得手後，旋即逃離現場。嗣經警依被害人己○○、戊○○所有之前開手機序號調閱通聯紀錄，循線於96年 9月4 日下午3時許，在嘉義縣民雄鄉○○路45之1號，將被告乙○○拘提到案，並當場扣得丙手機，另於同日下午3 時15分許，在不知情林進財、賴美君夫妻位在嘉義縣民雄鄉○○村○○路320 號住處進行搜索，扣得被告乙○○先前交付與林進財、賴美君夫妻使用之甲手機、乙手機，始悉上情，因認被告乙○○涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2 項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度台上字第4986號著有判例可資參照。又按被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，並不負有自證無罪之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。

三、公訴人認被告涉有加重強盜犯行，無非以被告之供述、被害人庚○○、戊○○及己○○之證述、證人林進財、賴美君之證述、台北縣政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、贓物認領保管單、手機相片及行動電話申登人資料、雙向通聯記錄、現場及監視器翻拍照片等為其論據。

四、訊據被告乙○○固坦承係伊將甲手機、乙手機交付與不知情之林進財、賴美君夫妻使用，自己持用丙手機之事實，惟堅詞否認涉有加重強盜犯行，辯稱：扣案手機3支都是自稱「甲○○」不詳年籍之男子交給伊的，伊自己使用的手機、門號SIM 卡先前也有出借給「甲○○」使用，因為被告被收押，所以沒有辦法提供「甲○○」之年籍資料，而本案通聯紀錄只能證明被告當時使用的手機門號曾經有到臺北縣樹林地區，無法證明被告確有至案發地點，且被害人庚○○等人亦無法明確指認被告涉犯本案等語。

五、經查：

㈠按證人即被害人庚○○、戊○○、己○○警詢筆錄及其於台北縣政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，均為被告以外之人於審判外在司法警察調查中所為之言詞陳述，經被告於原審準備程序爭執其證據能力（原審卷第41頁），經查無刑事訴訟法規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。

㈡被害人庚○○、戊○○、己○○等人於前揭案發時、地，遭三名成年歹徒分持刀、槍結夥以強暴、脅迫方式強盜財物之經過情形，業據證人庚○○、戊○○於原審審理時，證人己○○於檢察官訊問及原審審理時，各已證述綦詳，且經核彼此所證情節大致相符，應認其所證遭強盜之經過，堪以採信。惟就被告是否即強盜中之一人，證人即被害人庚○○雖於警詢中因認被告體型及臉圓圓的，指認其與強盜中一人有點像，惟於原審審理時，經再次請其確認是否在庭之被告即為強盜之一，其確認後則證稱：確定未蒙面開槍的人不是被告等語（原審卷第65、68頁），雖其對於被告之身高認為差不多僅169 公分，與事實上被告身高已逾170公分而接近175公分有所未符，但其並非僅單憑被告身高而判斷是否為本案歹徒，對該身高上之誤認，應不至於影響其指認被告並非實施強盜犯行之結果。另證人即被害人戊○○於原審審理時，固證稱：其中一個胖胖的，二個普通，因為時間過那麼久，而且他們搶的很匆忙，我又喝酒，所以我現在指認不出來等語，經原審命其指認在庭之被告，其則證稱：身材是有像，可是臉好像不像，聲音亦認不出來等語，並證稱：「（你在警察局指認的時候，是先看人還是先看照片？）我忘記了」、「我去的時候，就看到被告銬在牆邊，當時只有被告被銬手銬」、「（你當時有無告訴警察說你不確定？）我有說我不確定，但是身材很像」等語（原審卷第131至133頁），證人即被害人己○○則證稱：不是很確定在庭被告就是搶我們的人，但很像沒有蒙面開槍的人等語（原審卷第136 頁），且證稱：「（你在警察局的時候，有無跟警察講說不確定是被告？）有。確實是不確定」等語（原審卷第138 頁），是依證人戊○○、己○○所證，即使是警詢時之指認，至多僅能認定被告與本案較胖歹徒在身材上相似而已，其他則無法積極認定被告確為強盜中之一人，又現場及監視器翻拍照片均未拍攝到強盜之身影可供比對，是證人庚○○、戊○○、己○○所證，均無法作為不利於被告之依憑。

㈢又查，扣案甲、乙手機係被告交付與林進財、賴美君夫妻使用（門號分別為0000000000、0000000000號），而丙手機為警查扣前，則係由被告本身持有使用中等情，業據被告於供承不諱外，復經證人林進財、賴美君於原審審理時證述明確，且有各扣案手機之通聯紀錄在卷可參（通聯紀錄就手機序號均僅有明確顯示前十四碼，最後一碼則皆以0 顯示，此為本院辦理刑事案件職務上所已知，附此敘明）、贓物認領保管單、手機相片在卷可稽。又被害人綽號「阿男」之人遭強盜之手機，經警依手機序號調閱通聯記錄，於97年4 月28日及29日該手機即由被告之父丁○○所有之門號0000000000及被告之後母丙○○所有之門號0000000000使用中，有通聯紀錄及使用人資料在卷可稽（偵卷第52頁），亦據證人丁○○及丙○○於97年10月21日到庭證稱前揭手機門號確係其使用等語。又依卷內林進財、賴美君、丙○○、丁○○所使用門號之通聯紀錄顯示（偵卷第52、53頁），被告最遲於96年 4月28日以前，即已將前揭手機交付林進財、賴美君、丙○○、丁○○等人使用。以上事實，固可認定被告在距離本案案發時點尚未逾半個月，即持有被害人遭強盜之手機，然被告取得該贓物之可能性甚多，其時點亦非密接於案發之時，此外又無其他積極證據足以認定被告即係本案三名歹徒之一，自難據此逕認被告有加重強盜犯行。

㈣至於被告對其何以取得本案遭強盜之前揭手機，及使用之門號0000000000、0000000000於本案案發前晚，何以均使用臺北縣板橋市、樹林市一帶之基地台，甚至於96年4 月14日凌晨2時45分許，復在臺北縣樹林市○○路附近以門號0000000000接聽電話，然後於96年4月14日上午即開始往南移動，依被告之電話通聯記錄所示，迄至當天下午1 時35分許，被告即回到嘉義縣民雄鄉○○路居處進行通話等情，前雖辯稱該遭強盜之手機是撿到的，嗣於原審均改辯稱因其將所使用之手機及門號借予「甲○○」，該遭強盜之前揭手機亦為「甲○○」所交付云云，然被告對於「甲○○」之真實姓名年籍等資料均一無所悉，經本院調閱全台設有戶籍名為「甲○○」之人，將近百人，有戶籍資料在卷可稽，經提示予被告辨識，其亦無法明確指出係其中何人，按被告既與該「甲○○」彼此互不熟識，焉有可能無故將手機含門號SIM卡借予「甲○○」任意撥打使用？顯與常情有違。且依通聯紀錄所示（偵卷第112至117頁），持用被告所使用0000000000門號之人，於96年4 月7日至同年月9日11時22分許，均使用被告位在嘉義縣民雄鄉○○路居處附近之基地台通話，查該門號嗣使用台北縣板橋市地區基地台通話之對象，亦繼續與其先前在嘉義縣民雄鄉通話聯絡之0000000000、0000000000等門號同有相互撥打聯絡之情事，並無更換使用人之情形。足認被告所辯出借手機及門號予「甲○○」，及遭強盜之手機係「甲○○」所交付等情，均不可信。惟被告所辯雖不可信，但單純以其於案發前後曾至台北縣板橋市、樹林市一帶之事實，尚不能證明與本件強盜案有直接關聯性，至於其取得遭強盜之手機來源，仍有多種可能，並無確實證據足以證明對於被告犯罪已查無其他合理之懷疑，自難僅因被告之辯解不可採信，即認定其有罪。

㈤又被告前經本院送法務部調查局為測謊鑑定，然因被告測試時有控制呼吸之喘氣情形，研判係肥胖所致無法改善，經 3次測試所得之生理反應圖形仍受呼吸影響，無法據以研判有無說謊，有該局97年9 月1日調科參字第09700356260號函在卷可稽，其測謊無結果，並不能據為不利於被告之判斷，附此敘明。

㈥揆諸上揭說明，核屬不能證明被告犯罪。

六、綜上所述，尚不能證明被告犯罪，此外復查無他積極證據足認被告涉有上開加重強盜犯行，自應為無罪之諭知。原審未察，遽認被告成立加重強盜罪，尚有違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之諭知，以臻妥適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄