臺灣高等法院97年度上訴字第2905號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2905號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第762號，中華民國97年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十一年十一月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一三八六號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元，嗣經本院以九十三年度上訴字第三四九九號判決撤銷原判決改判有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元確定。又於九十一年間因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度訴字第八二三號判決判處應執行有期徒刑九月確定。上開二罪並經本院九十四年度聲字第六七九號裁定定應執行刑有期徒刑二年五月確定。復於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第六三三號判決判處應執行有期徒刑一年確定，並接續執行，於九十六年五月三日假釋出監付保護管束（本案不構成累犯）。

二、甲○○因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日以八十九年度毒偵字第五七一號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十一年十二月十九日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二七四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同以九十二年度毒聲字第二五七號裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正結案，同案並經臺灣板橋地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八二三號刑事判決判處應執行有期徒刑九月確定。

三、詎甲○○於前揭假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，仍於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，分別基於施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於九十六年十一月十二日上午九時許，在臺北縣三峽鎮○○路二三八巷八號住處以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命一次。另於同日上午某時，於同址，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃之方式施用海洛因一次。嗣於同日下午五時十五分許，為警在臺北縣三峽鎮○○路二三三巷四十五弄十六號友人住處查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之分裝袋十五只，另在其使用之車牌號碼六四五八－ＴＨ號自用小客車內，扣得其所有供施用甲基安非他命所用之分裝袋（小）四十五只、分裝袋（大）八十二只、其所有供施用甲基安非他命所用之電子磅秤一臺、其所有供施用海洛因所用之葡萄糖混合罐二瓶、其所有施用海洛因所餘之海洛因殘渣袋一個（內有微量海洛因無法稱重），及其所有供其施用海洛因所用之分裝藥鏟一支。經採集其尿液送驗後而查獲上情。

四、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審中之自白，於本院審理時未到庭陳述或以書狀抗辯自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證及物證之證據能力（本院卷三三頁），且迄於本院言詞辯論終結前未表示異議，被告亦未到庭或以書狀表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。

二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（原審卷五三、五四頁，本院卷三二頁背面、三三頁）。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：Ｈ00000000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十一月二十七日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（偵卷

三六、八一頁）。又扣案之海洛因殘渣袋一只內之殘渣（量微無法秤重），被告供稱係因施用該包海洛而尿液驗出鴉片類反應（原審卷五三、五四頁），上開殘渣袋內之殘渣確係第一級毒品海洛因，應可認定。此外，並有海洛因包裝袋一只、葡萄糖混合罐二瓶、分裝藥鏟一支、電子磅秤一臺、分裝袋十五只、分裝袋（小）四十五只、分裝袋（大）八十二只等物扣案可資佐證（偵卷四二、四四、四六頁）。足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告於本院雖辯稱：本案施用之毒品係其於九十六年九月初一次購入，且密集施用，應有接續犯論以一罪之適用云云（本院卷一一、三二頁）。然查：

㈠按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。故而於刑法修正施行後之多次施用毒品之犯行，除依具體個案情節判斷符合接續犯之情形外，應依一罪一罰予以數罪併罰論處。

㈡被告於原審及本院均供稱：「伊是九十六年十一月十二日上午在臺北縣三峽鎮○○路二三八巷八號住處，以香煙燃燒方式施用毒品海洛因一次、安非他命是同日日上午九時在同一處所以吸食器的方式施用一次」、「伊是將海洛因放在香煙上面以燃燒的方式施用；將安非他命放在吸食器內燒烤吸食的，上午九時施用甲基安非他命，隔一小時再施用海洛因」等語（原審卷五三、五七頁，本院卷三二頁背面），已明確供承其係在不同「時間」、以不同「方式」分別施用毒品海洛因及甲基安非他命，顯非接續犯一次施用之數個舉動態樣。再者被告又辯稱施用之二毒品係一次購入，然非惟無證據憑佐，本案亦僅查獲海洛因殘渣袋內有微量之海洛因，不足為被告辯稱之實證。綜上勾稽，顯見被告為圖掩飾罪刑，待尿液檢驗報告結果呈現二類毒品陽性反應及經原審判決分論併罰後，始於本院改稱係一起購入，持續施用，為圖一罪而臨訟編篡之詞，至為顯明，是其所辯，殊難採信。

三、再被告因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以八十八年度毒聲字第一四七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十九年四月五日以八十九年度毒偵字第五七一號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十一年十二月十九日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二七四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同以九十二年度毒聲字第二五七號裁定送強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正結案，同案並經臺灣板橋地方法院於九十二年四月三十日以九十二年度訴字第八二三號刑事判決判處應執行有期徒刑九月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷一八至二一頁），其受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年以內於九十六年十一月十二日，再犯本件施用毒品之二犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪理由：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。另於本案，被告並無累犯之適用（詳事實所載），公訴意旨認有適用，尚有誤會，併予敘明。

五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告有多次毒品前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可參，明知毒品危害之烈，於假釋出監未久後，即再次施用毒品，顯示自行戒除毒品之意志薄弱，且未思受有假釋之寬典而改過自新，反於假釋期間再犯罪，應予非難，兼衡其於查獲後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之二罪，分別量處有期徒刑一年及六月，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年五月；復敘明扣案之海洛因殘渣袋一只內之海洛因殘渣（量微無法秤重），為本案查獲之毒品，且供被告施用之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬。另扣案之海洛因包裝袋一只、葡萄糖混合罐二瓶、分裝藥鏟一支、電子磅秤一臺、分裝袋十五只、分裝袋（小）四十五只、分裝袋（大）八十二只等物均為被告所有，供其施用海洛因及甲基安非他命所使用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收等情；其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶略以，其施用之二類毒品係於九十六年九月間一起購入，密集施用為接續犯應論以一罪等語。惟查，被告本案所為應係犯意各別，分論併罰乙情，已如前述，是被告以前揭情詞上訴為無理由，應予駁回。

六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。