臺灣高等法院97年度上訴字第3444號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3444號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉昌崙律師

　　　　　　林聖彬律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十六年度訴字第六五三號，中華民國九十七年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於供己施用之意圖而於民國九十五年（起訴書誤載為九十三年）十、十一月間某日，在新竹縣竹北市○○路ＭＡＧＩＣ魔術汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳，綽號「可樂」之成年男子，以新臺幣（下同）二十四萬元之代價，購買愷他命四百多公克，而非法持有之。嗣因甲○○持有上開毒品數量多、其施用頻率不高，竟另行起意，意圖販賣上開第三級毒品營利，乃在購入上開愷他命一、二星期後，分別在十元商品店及新竹市大遠百百貨公司附近之五金行，添購分裝袋三大包及電子秤一台，以供分裝之用，並將愷他命分裝為每包約毛重一公克（含袋重）者共五小包，另再分裝愷他命七中包、三大包，且將上開第三級毒品及分裝袋、電子秤等物，藏放在其位在新竹縣竹北市○○里○○街十七號二樓之租屋處房間櫃子內，伺機出售牟利，然尚未著手出賣，即於九十六年一月二十五日下午一時三十分許，為警在上址查獲，並在上址房間櫃子內，起獲上開尚未及販售之第三級毒品愷他命三大包、七中包、五小包（合計淨重三百九十點八三公克，空包裝總重十三點九一公克）及其所有供犯罪預備之用之分裝袋三大包及已供分裝犯罪使用之電子秤一台等物。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按我國刑事訴訟法，已酌採英美法系傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定，被告以外之人，於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告反對詰問權。而本法所規定傳聞法則例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定：除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人謝佩倫、林宗明、黃信堯等人於偵查中，向檢察官所為陳述，雖屬被告以外之人審判外陳述，而為傳聞證據，然既均具結，已足擔保渠等陳述信憑性，尚難認有「顯不可信」之情形，且謝佩倫、林宗明於原審均到庭具結陳述，並予被告甲○○對質詰問機會，則上開證人偵查中所為陳述，應具證據能力。

二、又九十五年五月三十日制定公布，並於同年七月一日施行之通訊保障及監察法第五條、第六條、第十一條規定，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書。查本件監聽譯文係經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官，分別於九十五年十月十一日、同年十一月十日、二十

八、同年十二月八日及九十六年一月二日，依序以九五年竹檢威精聲監字第０００二六六號、監（續）字第０００二八七號、九五年竹檢威精聲監字第０００二九四號、監（續）字第０００三０一號、九六年竹檢威精聲監字第０００００一號、第０００００二號核發通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得派生證據，有通訊監察書在卷可稽（見本院卷第一０四至一一六頁）。而本院提示上揭通訊監察譯文，請被告及其辯護人辨認時，被告及其辯護人均表示不爭執，同意作為證據（見本院卷第一二五頁反面）。是上開通訊監察譯文，自亦得作為證據。雖被告辯護人以該通訊監察之目的是在偵辦組織犯罪條例，並非針對本案云云為辯，惟既不能證明執法人員係出於惡意、違法取得，自仍得以該監聽所得作為證據，先予敘明。

三、本件警方所執行之搜索亦無違反法定程序，扣押物均得為證據：

㈠按依九十五年六月十四日修正施行之刑事訴訟法第一百三十一條之一條復規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

㈡本件係由臺灣新竹地方法院檢察署核發被告之拘票，於新竹市○○路拘獲被告，並經被告同意搜索後，始至新竹縣竹北巿竹義街十七號執行搜索等事實，有新竹縣政府警察局竹北分局九十七年十月一日竹縣北警偵字第０九七００一九八八九號函及所附警方製作之搜索扣押筆錄載明上旨附卷可憑（見本院卷第六二至六八頁），被告於警詢時亦明白供稱警察至上址搜索有經過其本人同意（見偵查卷第九頁），是本件搜索、扣押洵無不合，本件扣案之愷他命等物，自得作為證據，以資為判斷本件事實之基礎。被告之選任辯護人雖為被告辯以新竹縣竹北巿竹義街十七號房屋並非被告所有，被告亦未住於該處，被告無權就他人之處所同意搜索，故本件為非法搜索，所扣押之物不得作為證據云云。惟被告確實與馮廣臣等人共同居住於上址等情，已據黃信堯於偵查中述之甚詳（見偵查卷第一三０頁），被告甚且坦承該址為其從事重利放款之辦公場所（見偵查卷第十一頁），則被告就上開處所自有管領支配之權，其同意警察前往搜索，即無違法可言，被告之選任辯護人所辯，尚無足採。況縱認本件警員搜索、扣押之程序違法，但其因而取得之證據，有無證據能力，仍應審酌人權保障及公共利益之維護以定之，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而警察人員之所以對被告搜索，乃係基於被告之同意，並非毫無憑據；又毒品價值甚高，查緝不易，而意圖販賣而持有第三級毒品，其法定刑規定係有期徒刑三年以上十年以下，法政策上係認此種犯行確具有高度不法之內涵，是其行為之處罰已含有重大公共利益之維護目的在內；且被告所持有之毒品，數量龐大（淨重三百九十點八三公克），若予以轉手販賣或散布，其後果實屬不可想像，對於社會所生之危害至深且鉅，是員警縱因違法搜索而干預被告之自由權益，惟衡諸公共利益之維護，其可非難性應屬較輕，自不得僅因警察人員執行程序上之違法，即認扣案之上開證據無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。是以，本件搜索扣押物品應認具有證據能力。

四、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，倘由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，即符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，所為鑑定自有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局九十六年八月三十日刑鑑字第０九六０一三三七三六號鑑定書及法務部調查局九十七年九月十八日調科壹字第０九七００三八六九四０號鑑定書，係本院或臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分別囑託上述鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之毒品成分鑑驗通知書，乃屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第第一百五十九條之五定有明文。查被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述及其他非供述證據等證據之證據能力，均表示不爭執或同意作為證據（見本院卷第八十、八一、一二三至一二六頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌上開證據並無公務員違法取得證據之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告對上開時地被查獲持有上揭第三級毒品之事實固不爭執，惟否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：該等物品均為名為陳新乾之人寄放在我這裡，毒品非伊所有云云。

二、惟查：

㈠認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院四十四年臺上字第七０二號判例可資參照。

㈡被告於前開時地被查獲時，當場（被告住處）查獲扣得毒品愷他命三大包、七中包、五小包及電子磅秤一個、分裝袋三大包等情，迭經被告供承無誤，且該晶體經鑑定確為愷他命（ketamine），合計淨重三百九十點八三公克，空包裝總重十三點九一公克，亦有法務部調查局九十七年九月十八日調科壹字第０九七００三八六九四０號鑑定書在卷可佐（見本院卷第五八頁），並有上開物品扣押可證。而上開查扣之毒品，係被告於九十五年十、十一月間某日，在新竹縣竹北市○○路ＭＡＧＩＣ魔術汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳，綽號「可樂」之成年男子，以二十四萬元之代價所購買；並在購入上開愷他命一、二星期後，分別添購分裝袋三大包及電子秤一台，以供秤重及分裝之用等情，復據被告於偵查中供承明確（見偵查卷第三八、七九、八十、一二二頁）。

㈢被告嗣固翻異其詞，改稱：查獲之毒品為陳新乾之人所寄放云云，證人林鴻綸並附和其詞證稱：陳新乾有承認寄放愷他命在被告那裡等語（原審卷第六四頁）。惟林鴻綸係與被告共同經營非法重利放貸業務之人，已據被告供述甚詳（見偵查卷第十六頁），關係非常，所供難免偏頗，已難盡信，且經原審傳訊證人陳新乾到庭結證稱：「伊認識甲○○，但伊沒有買過愷他命，亦沒有將愷他命、電子秤及分裝袋交給甲○○保管；伊不認識林鴻綸，且林鴻綸、馮廣臣、黃信堯三人亦未曾因毒品事件找過伊」等語（見原審卷第一一六、一二一頁），而被告於警詢時供稱扣案毒品等物均為其所有（見偵查卷第十頁）；於檢察官偵查時亦坦承查獲之毒品為其所有，其係在向真實姓名、年籍不詳，綽號「可樂」之成年男子，以二十四萬元之代價所購買等語（見偵查卷第三八、七九頁），核與證人即警員田德義於原審證稱：查獲後在警察局作筆錄時，被告承認毒品為其所有等語相符（見原審卷第七十頁），則被告上開所辯及證人林鴻綸之前述證言，顯與前述事證不合，參之被告於本院審理時先是供稱陳新乾於九十四年十一月左右交給伊，嗣又改稱於九十五年九月交給伊（見本院卷第七九頁），所供先後不一，足徵被告及林鴻綸所稱應係事後圖卸或迴護之詞，不足採信，尚難為憑。

㈣被告於偵查中又辯稱：查獲之毒品均係買來供自己施用云云（見偵查卷第十七、三八、八十頁）。查被告持有上開毒品之初，因查無任何證據足資證明其係意圖販賣而販入，基於罪疑惟輕之原則，固應認被告係因供已施用而持有扣案毒品，然被告在購入上開愷他命一、二星期後，分別在十元商品店及新竹市大遠百百貨公司附近之五金行，添購分裝袋三大包及電子秤一台，以供分裝之用，並將愷他命分裝為每包約毛重一公克（含袋重）者共五小包，另再分裝愷他命七中包、三大包，則被告自斯時起，應已另起犯意，意圖販賣上開第三級毒品營利，否則，如僅供自己使用，衡情應無需使用電子磅精確秤用，亦不須準備多量分裝袋，並將毒品分裝成不同重量包裝之必要。再者，上開毒品愷他命分裝成三大包、七中包、五小包，重量均明顯不同，差異甚大，若上開毒品僅供被告施用，何以有如此顯異之包裝？又被告於偵查中辯稱：伊有施用愷他命，伊一次施用大約五公克，很快即會用完，並非意圖販賣云云（見偵查卷第八十頁）；惟依據二○○四年七月美國司法部全國藥物情報中心公報記載，Ketamine以肌肉注射劑量約十至四十毫克時有輕微幻覺，六十毫克以上有身體解離威及瀕臨死亡之幻覺；以鼻吸方式攝取劑量約為十至六十毫克時有輕微幻覺，一百毫克以上有身體解離咸及瀕臨死亡之幻覺; 以口服方式攝取劑量約為四十至七十五毫克時有輕微幻覺，二百毫克以上有身體解離感及瀕臨死亡之幻覺。另依據Disposit io n of Toxic Drugs andChemicals in Man一書第五版記載，有三名成人使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射九百至一千毫克後致死之案例等情，此有行政院生署管制藥口管理局九十七年九月九日管檢字第○九七○○○八八八五號函一件附卷可稽（見本院卷第五二頁）。若以該注射九百至一千毫克後致死之案例計算，被告所稱每次之愷他命施用量即達致死量之五倍餘，以其體質，能否承受，實有所疑，所辯顯與常情相悖，純係卸責飾詞，不足採信。是被告辯稱查獲之大量毒品均係供己施用云云，亦顯係卸責之詞，不足採信。

㈤被告購入毒品愷他命供己施用，並於購入一、二星期後，分別添購分裝袋三大包及電子秤一台，是該電子秤應係供分裝秤量所用甚明，而該分裝袋三大包亦確係欲供以分裝無訛。而證人林宗明於偵查中證述：「我曾經與謝佩倫去唱歌，看到謝佩倫的男朋友（就是庭外的甲○○）桌上擺一堆Ｋ他命，我以為甲○○有在賣，所以我打電話給謝佩倫，問她男友那邊是否有Ｋ他命可以買。」（見偵查卷第一０三頁）；於本院審理中證述；「因為當時我朋友沒有錢，所以想說先欠著，當時我們是要用買的。」等語（見原審卷第七六頁），核與證人謝佩倫坦承林宗明曾打電話給伊說要「賒一支」，因為林宗明以為甲○○有在賣Ｋ他命毒品等語相符（見偵查卷第一０四頁）。惟林宗明、謝佩倫均證稱被告並未著手販賣毒品愷他命予林宗明云云，而林宗明亦非直接打電話與被告洽購，且不能證明被告有委託謝佩倫出售毒品之事實，另依彼等之上開證述，僅係林宗明向謝佩倫提出其擬向被告「賒一支」之請求而已，亦難逕認被告已著手進行買賣之階段，尚難認被告確係已著手為販賣毒品之行為。然觀之被告與黃信堯之電話通聯紀錄，黃信堯曾在電話中向被告稱：「你的酒是要拿多少給蘇偉他們試喝？」，被告回稱：「各拿０．５吧」，此有電話通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第六七頁），而被告不否認與黃信堯有上述之通話（見偵查卷第一三三頁），且坦承其賣酒不會讓買主試喝，蘇偉亦未曾向其買酒或其曾拿酒給蘇偉試喝（見偵查卷第一三三頁），另黃信堯亦證稱其不清楚被告是否在賣酒或有酒讓人試喝，其本人亦沒有拿過酒等語（見偵查卷第一三一、一三二頁），則被告與黃信堯之上述對話中所稱之「酒」，應非一般之酒類甚明，且拿酒給人試喝，衡情亦無所謂「拿０．５」之單位及數量者，此所以原審傳訊有承辦監聽及解讀經驗之證人田德義到庭證稱：「被告與阿堯的通話，與我們一般人談到酒是有出入的，且與我們搜索現場不符。由我們搜索的結果回推回來，我們認為「酒」就是指毒品。」等語（見原審卷第六八頁），而徵諸一般經驗，意圖販毒者均悉知買賣毒品查緝甚嚴，為免犯行曝光，無不機警行之，以免被旁人發現或遭查獲，故而，以本件被告被查獲毒品愷他命三大包、七中包、五小包及可作為供分裝毒品出賣使用之分裝袋三大包、電子秤一台，再參以被告上開通聯紀錄之通話內容，雖不足以證明被告已著手販賣毒品，但應已足認定被告被查獲當時確有意圖販賣而持有毒品之犯行。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。惟被告堅決否認其購買毒品之初係以營利為目的，辯稱伊係為自己吸食而購入，伊是將第三級毒品滲入香菸中吸入體內等語（見偵查卷第十七頁），而本件查獲時所採集被告之尿液，經檢驗結果雖無呈現施用Ｋ他命毒品之陽性反應，此有尿液檢驗報告可憑（見偵查卷第一０九、一一０頁），然毒品代謝有一定時間，尚不能因尿液無施用Ｋ他命毒品陽性反應即排除被告購入之初目的乃為自己施用之意，且被告持有大量毒品之原因諸多，既查無任何證據足已證明被告係意圖販賣而販入，基於罪疑惟輕之原則，自應認被告係因意圖販賣營利以外之原因（供已施用）而持有扣案毒品，而本案亦不能證明被告已有著手賣出之行為，均已如前述，是依前述被告購入上開愷他命一、二星期後，分別添購分裝袋三大包及電子秤一台，以供分裝秤量所用之事實，並參以電子秤、分裝袋等物，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品，為買賣交易毒品所必備，足見被告在持有上開第三級毒品狀態中，有變更意圖，擬以該買入大量之愷他命，以電子秤秤量，並以分裝袋分裝伺機銷售之情形。是綜其準備分裝袋及電子秤意圖分裝出賣之情，以及甘冒重刑違法從事出賣安非他命毒品之意圖，衡情其為己施用而購入毒品之後，轉而意圖伺機出賣時已係基於營利之目的而持有，亦可肯認。則被告係「意圖販賣而持有」上開毒品甚明。至證人許欣儀、黃柏澍及鄭文芯所稱不知毒品為何人所有；謝佩倫、林宗明或證稱被告並無意圖販賣毒品，或證稱不知被告有無販賣毒品；馮廣臣證稱不知有毒品各等云，或不足以為被告有利之證明，或與前揭事證不符而不足採，併說明之。

四、查愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法販賣及持有，被告意圖販賣而持有愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有愷他命之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決有下列未當之處：㈠扣案之愷他命毒品係被告於九十五年十、十一月間某日所購入，原判決事實認定係九十三年十二月間某日所購入，即有未合。㈡扣案之毒品愷他命三大包、七中包、五小包，合計淨重三百九十點八三公克，原審誤認係四百零七點零七公克而諭知沒收，亦有未當。㈢被告意圖販賣而持有包裝毒品愷他命之外包裝，原審疏未諭知沒收，亦有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，固為無理由，但原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯本罪之動機在於貪圖不法利益，其將毒品分裝伺機販售之目的、手段、持有毒品之數量、被告之素行、智識程度及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所為雖在九十六年四月二十四日以前，但既經本院判處有期徒刑四年六月，已逾有期徒刑一年六月，故依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第七款規定不予減刑，合予說明。

六、查毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法，是扣案之第三級毒品愷他命三大包、七中包、五小包，合計淨重三百九十點八三公克，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之；鑑定用磬之毒品愷他命０．０八公克則不予沒收（見偵查卷第一四四頁）。至扣案包裝上開第三級毒品愷他命之外（空）包裝（總重十三點九一公克），係被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於攜帶之用，係被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。而扣案之電子秤一台既亦係被告所有供犯本罪分裝所用之物，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收。至分裝袋三大包雖尚未使用，但仍屬被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第三項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、刑法第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。