臺灣高等法院方法院97年度訴字第625 號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第625 號，中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第20775 號，併辦案號：97 年度偵字第6870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）96年9月7日下午6時許，在臺北縣三重市○○路與龍門路口，向真實年籍、姓名不詳、綽號「文中」之成年男子，以不詳之價格，販入第一級毒品海洛因（總淨重134.62公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計總凈重20.81公克）後，除供本身吸食之用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，旋即將海洛因分裝為11包，甲基安非他命分裝為4 包（見偵字卷第20775 號卷第60頁扣押物品清單、第68頁內政部警政署刑事警察局鑑定書，起訴書及原審法院96年訴字第3652號判決誤載為3 包），伺機欲轉賣不特定人牟利，意圖販賣而持有之。惟乙○○尚未及售出，於同年月9 日下午3 時30分許，在其位於臺北縣永和市○○路39號5 樓住處為警查獲，扣得上開海洛因11包、甲基安非他命4 包、行動電話21支、電子磅秤1 個、壓製海洛因模具2 組、分裝袋1 大包（共計200 個）及吸食器2組，因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云（乙○○於同日被查獲後，除本案被起訴外【乙○○另外因持有大麻部分，經原審以其持有第二級毒品，判決有期徒刑3 月，乙○○及檢察官均未對該部分上訴而確定】，因其尿液經檢驗有嗎啡及安非他命之反應，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第6959號起訴，經臺灣板橋地方法院96年訴字第3652號分別判決有期徒刑9 月及6 月，定應執行有期徒刑1年確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年上字第816號判例）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參看最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。

三、復按案件有曾經判決確定之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。而此項原則於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（參看最高法院49年臺非字第20號判例）。而施用毒品者於施用毒品前後持有毒品之低度犯行，應為施用毒品之高度犯行所吸收（例如同時持有10包毒品，僅施用1 包，因施用該1 包毒品前後而持有該1 包毒品之犯行，為施用毒品之犯行所吸收，且持有剩餘之9 包毒品與持有已施用之1 包毒品，係屬同一持有之行為，則持有剩餘之9 包毒品，亦應為施用毒品之犯行所吸收）。

四、公訴人認被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查時供述在卷，復有扣案海洛因11包、甲基安非他命4 包、行動電話21支、電子磅秤1 個、壓製海洛因模具2 組、分裝袋1 大包（共計200 個）、吸食器2 組、法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論據，經查：

㈠被告於上揭時地為警查獲，扣得其所有白色粉末11包、白色晶體4包等物之情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供認在卷，復有前揭物品扣案可佐，而扣案之白色粉末11包，經送法務部調查局鑑驗後，認均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重134.62公克，純度41.44﹪，純質淨重55.79公克）；另白色晶體4包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成份（驗前總毛重22.71公克。隨機抽取其中1包【編號A1】鑑定，淨重10.01公克，取0.08 公克鑑驗用罄，餘9.93公克，純度約97﹪。依據抽測純度值推估4包白色晶體均含甲基安非他命，驗前總純質淨重約20.19 公克），有法務部調查局96年10月26日調科壹字第09623074160號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年9月28日刑鑑字第0960143655號鑑定書各1份附卷可佐（見偵卷第62、68頁），足徵被告持有之上開扣案物品分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。

㈡按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪亦須以行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（參看最高法院95年臺上字第3574號判決）。查被告持有扣案之第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命4包，乃一客觀事實，至於其主觀上係出於何等故意而持有，可能原因甚多，雖被告自警詢、偵查時供述其施用海洛因、甲基安非他命之數量，或曲意隱瞞、或避重就輕、或臨訟砌詞，而先後陳述「伊只有向文中購買4、5錢海洛因，其餘是文中無償交付」、「每日施用海洛因4分之1錢、甲基安非他命不一定」、「海洛因1天吸食半錢、甲基安非他命1公克」云云，支吾其詞、前後不一，然此僅能認被告對持有毒品之動機交待不清，不合理的持有，超過被告個人使用的數量。而被告前曾因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，亦有多次施用毒品被判決罪刑確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且被告於97年9 月9 日本案為警查獲時，經採其尿液送驗呈嗎啡及安非他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年9 月21日出具之濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參（見毒偵字第6959號卷第59頁），足見被告於前揭採尿前26小時、96小時前某時有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（被告施用第一級毒品及第二級毒品部分，業經判決罪刑確定，詳如下述），則被告除可能係因意圖販賣而持有外，或為降低購入成本，或為免除個人施用毒品之來源中斷，或為減少多次購買為警查獲之風險，其原因不一而足，亦非決無可能。且扣案壓製海洛因之模具，雖可用以將粉狀海洛因壓製成塊，然查獲時並無扣得任何數量已壓制完成之海洛因塊，故尚難以被告持有該模具即認被告有販賣之意圖，則被告所辯該模具係用以製作海洛因塊以方便其攜帶，非完全不可採信，故難以此為被告不利之認定。

㈢綜上所述，依公訴人提出之證據，尚無從獲致被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之確信，被告辯稱其持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供個人施用等語，非無可採。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品犯行。揆諸上揭說明，自不能僅以被告持有之海洛因、安非他命之數量及持有模具、分裝袋等物品，即逕推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。檢察官認被告係意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品尚有未洽。

五、又公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之社會基本事實，與被告所承認持有第一級毒品及第二級毒品之社會基本事實係屬同一，本件不能證明被告係意圖販賣而持有毒品，僅能認定被告係持有第一級毒品及第二級毒品，惟被告於本件被查獲同時（即96年9 月9 日下午3 時30分），除被查獲前述之毒品外，因被告之尿液經檢驗有毒品反應，足認被告有施用毒品之犯行，有關被告施用第一級毒品及第二級毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第6959號提起公訴，由臺灣板橋地方法院96年訴字第3652號分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，扣案第一級毒品海洛因11包及第二級毒品甲基安非他命4 包均沒收銷燬，扣案電子磅秤1 個、壓製海洛因模具2 組、吸食器2 組均沒收確定，此有本院被告前案記錄表1份及該判決正本在卷可憑（見偵字第20775 號卷第80頁、本院卷第24頁）。本案既未能證明被告係意圖販賣而持有毒品，則就被告持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，應為上開因施用而持有第一級毒品及第二級毒品之犯行所吸收。

六、是本件被告持有第一級毒品及第二級毒品犯行，既與前案判決確定部分有吸收犯之實質上一罪關係，而為前案判決效力之所及，揆諸前揭說明，原審就被告持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，諭知免訴之判決。經核尚無不合。

七、檢察官提起上訴，以被告持有海洛因之數量重達134.62公克，且亦查獲壓製海洛因模具，足認被告已構成意圖販賣而持有第一級毒品罪云云。惟依前揭說明，本案不足以證明被告確有公訴人所指之販賣第一級毒品及第二級毒品之意圖，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財