臺灣高等法院106年度上訴字第6號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　106年度上訴字第6號

上訴人

即被告

許盟宗

選任辯護人

許朝昇律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第3號，中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許盟宗明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣；甲基安非他命另經行政院衛生署(改制為衛生福利部)明令禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓。竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國104年10月11日某時，在新北市某不詳處所，向真實姓名、年籍均不詳綽號「小芬姐」之成年女子，以新臺幣(下同)78萬元之代價，販入第一級毒品海洛因磚1塊(驗餘淨重358.5公克，純質淨重259.15公克）伺機販賣。另基於轉讓第一級毒品海洛因及明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之犯意，於104年10月13日下午5時許，在其位於新北市○○區○○○路00號9樓居所，轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與呂春香當場混合後施用1次。嗣於104年10月13日晚間10時30分許，在新北市○○區○○○路00號地下1樓停車場，為警對其所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因磚1塊(驗餘淨重358.5公克，純質淨重259.15公克)而販賣未遂，併於同日晚間11時許，在其位於上址居所執行搜索，當場扣得其所有供前述販入毒品所用之電子磅秤2台(另查獲海洛因9包〈總淨重126.29公克〉、甲基安非他命7包〈總淨重140.21公克〉供己施食之用，扣存於臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第202號案件，上訴後由本院105年上訴字第2887號審理中)而始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭販賣第一級毒品海洛因未遂部分，及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱(見偵28585卷第160至162頁，偵205卷第29至30頁，原審卷第68、160頁，本院卷第136、202頁)；就轉讓海洛因及甲基安非他命部分，核與證人呂春香於偵查中所證述情節大致相符（見偵28585卷第104頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份(見偵28585卷第31至38頁)，及查獲現場、扣押物照片58張(見偵28585卷第65至92之1頁)在卷可稽，並有毒品海洛因磚1塊(驗餘淨重358.5公克，純質淨重259.15公克)、電子磅秤2台扣案可佐，又前開扣案之毒品海洛因1塊經送驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽(見偵205卷第41頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，查被告行為後，藥事法第83條業經修正，並經總統於104年12月2日，以華總一義字第10400140921號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即104年12月4日起發生效力，藥事法第83條第1項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後全文為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，此次修正將藥事法第83條第1項之罰金刑度提高，是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定。

三、販賣第一級毒品未遂部分：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度第10次刑事庭決議意旨參照）。查本件被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，向真實姓名年籍均不詳綽號「小芬姐」之成年女子販入上揭第一級毒品海洛因，未及賣出即為警查獲，揆諸上揭最高法院決議意旨，足認已著手實行販賣第一級毒品之行為而未遂。

四、轉讓甲基安非他命部分：又按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為，同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量，或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷(最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照)。查本案並無積極事證足認被告轉讓之毒品甲基安非他命數量達純質淨重10公克以上，且轉讓毒品甲基安非他命之對象亦非未成年人，有受轉讓人呂春香之年籍資料在卷可查，難認有法定加重事由，自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

五、核被告上開行為，分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴認被告販賣第一級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；轉讓甲基安非他命部分，係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，均有未合，爰於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條。被告販賣第一級毒品未遂之持有毒品海洛因純質淨重10公克以上之低度行為，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，及其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分，依上揭最高法院決議旨趣，已依法條競合關係，從重擇販賣第一級毒品未遂罪處罰，該意圖販賣而持有第一級毒品罪，均不另論罪；又轉讓第一級毒品之持有海洛因之低度行為，為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。再持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有甲基安非他命之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 (最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之低度行為，不另處罰，併此敘明。被告以一轉讓行為，同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、刑之加重、減輕事由：

(一)被告前於90年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院90年度訴字第1018號判處有期徒刑10月確定；又於91年間，因偽造文書、傷害案件，經同法院91年度訴字第462號判處有期徒刑6月、10月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後經本院91年度上訴字第1949號駁回上訴確定，嗣與上開竊盜罪所處之有期徒刑10月部分，經同法院91年度聲字第2085號裁定應執行有期徒刑2年確定；復於91年間，因施用毒品案件，經同法院91年度訴字第2127號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於92年間，因贓物案件，經同法院92年度易字第1650號判處有期徒刑3月確定，並經同法院以94年度聲字第2224號裁定更定其刑為4月確定，嗣與91年間之毒品案，經同院94年度聲字第2664號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，經前所定之執行刑有期徒刑2年部分，接續執行，於95年3月20日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑6月11日待執行；另於96年間，因施用毒品案件，經同法院96年度簡上字第17號判處有期徒刑6月確定；另於97年間，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院96年度審訴字第210號判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月15日確定；於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第625號判處有期徒刑3月，並經本院97年度上訴字第5211號駁回上訴確定；復於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第4187號判處有期徒刑3年2月，上訴後分經本院97年度上訴字第1416號、最高法院97年度台上字第3710號駁回上訴確定；再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第3652號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定；於98年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院97年度易字第3707號判處有期徒刑2月(共3罪），應執行有期徒刑5月確定，嗣與上開判處有期徒刑4月15日、3月、3年2月、9月、6月部分，經臺灣新北地方法院102年度聲字第5205號裁定應執行有期徒刑5年確定，與上開撤銷假釋之殘刑6月11日，及96年間施用毒品所處有期徒刑6月部分，接續執行，於101年10月25日縮短刑期假釋出監，嗣再經撤銷假釋，所餘殘刑5月5日，於103年5月12日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(二)又被告已著手於販賣第一級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

(三)被告於警詢、偵查及原審、本院審理時均自白上開犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑；就販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品部分，均依法先加後減，復就販賣第一級毒品部分依法遞減之。

(四)並無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑之適用：被告為警查獲後，雖供出被查扣之海洛因磚來源為綽號「小芬姐」之案外人黃玟寧(原名蘇曉芬)，亦經警循線追查而查獲黃玟寧販賣第二級毒品之犯行，有臺北市政府警察局內湖分局105年6月15日北市警內分刑字第10531295600號函及所附刑事案件報告書影本1份存卷可稽(見原審卷第75至80頁)，嗣經本院向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢，有該隊106年1月24日北市警刑大毒緝字第10630290400號函及檢附同上刑事案件報告書、內政部警政署刑事警察局(甲基安非他命)鑑定書存卷可參(見本院卷第156至163頁)，查黃玟寧經司法警察移送販賣第二級毒品未遂罪嫌，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴後，臺灣新北地方法院105年度原重訴字第2號判處販賣第二級毒品既遂罪(販賣予莊勝安)及販賣第二級毒品未遂罪，此有上開刑事案件移送書、刑事判決書在卷可參(見本院卷第157至159、164至184頁)。是本件被告雖供出毒品海洛因之來源為黃玟寧，惟並未因而查獲黃玟寧涉及販賣第一級毒品之正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

七、被告上訴意旨指稱業經警員查獲黃玟寧並扣得毒品等情，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，辯護人亦為被告辯護稱：原判決既已認定被告確有供出毒品來源，因而破獲第三人販毒，則被告供出毒品來源之對向性正犯，顯已符合上開減刑要件等情。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。上開所謂「查獲」者，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院103年度台上字第1382號刑事意旨參照)。申言之，所謂之毒品來源，係指犯罪行為人供出其持有之毒品從何而來之情形，僅指其在案發前之毒品來源(參照最高法院100年度台上字第1066號刑事意旨)。換言之，犯罪行為人供出其毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之(最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照)。如前所述，司法警察雖因被告供述而查獲黃玟寧販賣第二級毒品罪嫌，黃玟寧亦因販賣第二級毒品，經法院判處罪刑，然黃玟寧被查獲之罪行為販賣第二級毒品之犯行，非被告毒品來源從何而來之情，非被告在案發前之毒品來源(參最高法院100年度台上字第1066號判決)，亦非『被告所指其毒品來源其事』(參最高法院103年度台上字第1382號判決)、也非『因此而確實查獲其人、其犯行者』(參最高法院103年度第6次刑事庭會議決議)，是依上開最高法院判決、刑事庭會議決議之旨趣，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告之上訴理由及此部分辯護意旨，均非可採。

八、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告意圖販賣營利而以78萬元之代價1次購入海洛因磚1塊(驗餘淨重358.5公克，純質淨重259.15公克)，經以販賣第一級毒品未遂罪處斷，其法定刑為「死刑或無期徒刑」，因有未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，依法遞減，原審量處有期徒刑7年8月，已屬極低之刑，且被告本案於104年10月13日為警查扣海洛因磚1塊等物之前，被告甫於104年6月間被查獲販賣第二級毒品、持有可發射子彈之改造手槍等罪，嗣經臺灣新北地方法院以104年度重訴字第37號、104年度訴字第1168號、105年度訴字第512號等判決各判處罪刑，應執行有期徒刑15年2月等情，此等犯罪情節在客觀上誠難引起一般之同情，是辯護人請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，難謂可取。

九、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確予以論擬，並審酌被告前述犯罪科刑並執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其素行非佳，及意圖營利而販入第一級毒品；並為無償提供友人施用毒品而轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯罪動機、目的及手段，其行為助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其販入第一級毒品海洛因後，尚未賣出即遭查獲；轉讓第一級毒品及禁藥部分，亦乏積極證據顯示轉讓之數量龐大，轉讓部分之犯罪所生損害尚非至鉅，兼衡其家庭經濟小康之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度良好等一切情狀，就販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品罪，分別量處有期徒刑7年8月、10月，並定應執行刑有期徒刑8年。經核其認事用法並無違誤，量刑尚稱允妥。至被告上訴意旨請求本院從輕量刑等情，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌事項據以量刑，已如前述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就被告上開二罪所為之量刑及定執行刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告本件上訴核無理由，應予駁回。

十、沒收

(一)相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由，略謂：本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項原增訂之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之替代執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。且刑法施行法第10條之3第2項亦同時修正為「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」使上開毒品危害防制條例第18條、第19條之修正條文有規定者仍能優先於新刑法沒收專章之適用。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至於修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又修正後同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，亦不包括毒品本身在內。原審判決就刑法及毒品危害防制條例相關沒收規定之修正疏未敘及，惟無礙扣案毒品海洛因及犯罪所用之電子磅秤之宣告沒收，由本院予以補充敘明即可。

(二)扣案之第一級毒品海洛因磚1塊（驗餘淨重358.5公克，純質淨重259.15公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤2台，係被告所有供本案販入第一級毒品所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第158頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之。且本案前開應沒收之物均扣押在案，並無全部或一部不能執行或不宜執行沒收之情形，爰不依刑法第38條第4項規定併宣告追徵其價額。至其餘扣案物，均為被告所有，為另案施用及持有毒品所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第158頁），且據臺灣新北地方法院105年度訴字第202號判決宣告沒收在案，顯與本案犯罪尚無關涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。