臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第3號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度重訴字第3號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

許盟宗

指定辯護人

本院公設辯護人黃之中

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官張鳳清提起公訴（105 年度偵字第205 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國90年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第1018號判處有期徒刑10月確定；又於91年間，因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第462 號判處有期徒刑6 月、10月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以91年度上訴字第1949號判決上訴駁回確定，嗣與上開判處有期徒刑10月部分，經同院以91年度聲字第2085號裁定應執行有期徒刑2 年確定；復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第2127號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；再於92年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第1650號判處有期徒刑3 月確定，並經同院以94年度聲字第2224號裁定更定其刑為有期徒刑4 月確定，嗣與上開判處有期徒刑8 月、6 月部分，經同院以94年度聲字第2664號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，經與前揭裁定應執行有期徒刑2 年部分接續執行，於95年3 月20日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑6 月11日待執行；另於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡上字第17號判處有期徒刑6 月確定；另於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第210 號判處有期徒刑9 月，減為有期徒刑4 月15日確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第625號判處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第5211號判決上訴駁回確定；復於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4187號判處有期徒刑3 年2 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第1416號、最高法院以97年度台上字第3710號判決上訴駁回確定；再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3652號判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；又於98年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第3707號判處有期徒刑2 月（共3 罪），應執行有期徒刑5 月確定，嗣與上開判處有期徒刑4 月15日、3 月、3 年2 月、9 月、6 月部分，經同院以102 年度聲字第5205號裁定應執行有期徒刑5 年確定，經與上開撤銷假釋應執行之殘刑6 月11日及前揭判處有期徒刑6 月部分接續執行，於101 年10月25日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑5 月5 日，於103 年5 月12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣；甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列管，為藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於104 年10月11日某時許，在新北市某不詳處所，向真實姓名年籍均不詳綽號「小芬姐」之成年女子，以新臺幣（下同）78萬元之代價，販入第一級毒品海洛因1 塊（驗餘淨重358.5 公克，純質淨重259.15公克）而伺機販賣。嗣於104 年10月13日晚間10時30分許，在新北市○○區○○○路00號地下1 樓停車場，為警對其所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因1 塊（驗餘淨重358.5 公克，純質淨重259.15公克）而未遂，另於同日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○○路00號9 樓居所執行搜索，當場扣得其所有供前述販入毒品所用之電子磅秤2 台，始悉上情；另基於轉讓第一級毒品及明知為禁藥而轉讓之犯意，於104 年10月13日下午5 時許，在其位於新北市○○區○○○路00號9 樓居所，同時轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與呂春香當場施用1 次。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第69頁、第153 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（新北地檢署104 年度偵字第28585 號卷第160 至162 頁；宜蘭地檢署105 年度偵字第205 號卷第29至30頁；本院卷，第68頁、第160 頁），核與證人呂春香於偵查中所證述之情節大致相符（新北地檢署104 年度偵字第28585 號卷第104 頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份（新北地檢署104 年度偵字第28585 號卷第31至38頁）及照片58張（新北地檢署104 年度偵字第28585 號卷第65至92之1 頁）在卷可稽，並有第一級毒品海洛因1 塊（驗餘淨重358.5 公克，純質淨重259.15公克）、電子磅秤2 台扣案足憑，又前開扣案之第一級毒品海洛因1 塊經送驗結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份存卷可參（宜蘭地檢署105 年度偵字第205 號卷第41頁）。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，藥事法第83條業經修正，並經總統於104 年12月2 日，以華總一義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3 日即104 年12月4 日起發生效力，藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後全文為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，此次修正將藥事法第83條第1 項之罰金刑度提高，是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭決議意旨參照）。查本件被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意而向真實姓名年籍均不詳綽號「小芬姐」之成年女子販入上揭第一級毒品海洛因，嗣未及賣出即為警查獲，揆諸上揭決議意旨，足認已著手實行販賣第一級毒品之行為而不遂。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案並無積極事證足認本件被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量達淨重10公克以上，且轉讓第二級毒品甲基安非他命之對象亦非未成年人，有證人呂春香之年籍資料在卷可查，難認有法定加重事由，自應適用較重之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人認被告販賣第一級毒品部分係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；轉讓第二級毒品部分係犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。被告販賣第一級毒品未遂部分之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收；轉讓第一級毒品部分之持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之低度行為，不另處罰，併此敘明。再被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。被告以一行為同時轉讓第一級毒品及轉讓禁藥，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。再被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，並就前述販賣第一級毒品部分，依法遞減輕之；就前述轉讓第一級毒品部分，依法先加後減之。另被告為警查獲後，雖供出第一級毒品海洛因之毒品來源為綽號「小芬姐」之案外人黃玟寧，惟經警方循線追查而查獲案外人黃玟寧販賣第二級毒品之犯行，有臺北市政府警察局內湖分局105 年6 月15日北市警內分刑字第10531295600 號函及所附刑事案件報告書影本1 份存卷可稽（本院卷第75至80頁），足見本件被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他販賣第一級毒品之正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。爰審酌被告前有如犯罪事實欄所示犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行非無可議，及其為貪圖販賣毒品利潤而販入第一級毒品；為無償提供友人施用毒品而轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其販賣第一級毒品海洛因部分均未及售出即遭查獲；轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，亦乏積極證據顯示轉讓之數量龐大，犯罪所生損害尚非至鉅，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後已知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另扣案之第一級毒品海洛因1 塊（驗餘淨重358.5 公克，純質淨重259.15公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤2 台，係被告所有供本案販入第一級毒品所用之物，業據其供承在卷（本院卷第158 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之。至其餘扣案物，均為被告所有另案施用及持有毒品所用之物，業據被告供承明確（本院卷第158 頁），亦據本院105 年度訴字第202 號判決宣告沒收在案，顯與本案犯罪尚無關涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，（104 年12月2 日）修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃永勝