臺灣高等法院97年度上訴字第5633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5633號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十七年度訴字第三九四七號，中華民國九十七年十月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二一二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十七年五月間某日，在臺北縣林口鄉○○路某處，明知姓名不詳綽號「阿寶」之成年友人所持有如附表二所示之子彈二十顆及彈底撞擊痕跡無法擊發不具傷力之口徑九mm制式子彈一顆（此顆經檢察官於起訴書說明不另為不起訴處分），其中附表二所示之該二十顆子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，其竟仍基於持有之犯意，擅自綽號「阿寶」處收受上開子彈並持有之。嗣於同年七月十七日晚間一時三十分許，在臺北縣林口鄉嘉寶村北七七線前，經警攔檢盤查，在其駕駛車牌號碼七三五三—ＴＨ號自小客車上，查獲並扣得如附表二所示之子彈二十顆及未具殺傷力之口徑九mm制式子彈一顆，始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體問題：

一、上揭事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第一九、二三頁、本院卷第十八頁反面），核與證人即同車友人周建宇、蔡榮信、杜嘉平、周企鴻於警詢中證述查獲扣案子彈非屬證人所有之情相符（見偵卷第一０至二一頁），並有上開子彈扣案可佐（見偵卷第二七頁）。又附表二所示之子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具殺傷力等情，有該局九十七年八月實五日刑鑑字第０九七０一０七八０二號槍彈鑑定書一份在卷可參（見偵卷第四五至四八頁）。據上，足認被告上開具任意性之自白，核與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院九十二年台上字第二一二一號判決要旨參照）。檢察官起訴書認被告持有附表二所示之子彈，為想像競合犯，容有誤解。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告未經許可，非法持有附表二所示子彈，對社會治安係有相當潛在之威脅，茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、查獲子彈之數量及種類等一切情狀，量處有期徒刑一年，併科罰金新台幣五萬元，就併科罰金部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準；並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第一０至一一頁），其因思慮不周，致犯本罪，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞，審酌各情認對其宣告之刑以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑三年六月，惟斟酌本案之犯罪情節，認仍應予命被告向國庫支付二十八萬元（給付方式如附表一所示）；復諭知扣案如附表二所示之經送鑑定試射未用罊之子彈，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；另說明經鑑定試射完罄之子彈部分，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第三一九五號判決要旨參照）。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審諭知被告如附表一之給付方式，已侵犯執行檢察官執行緩刑判決之法定職權等語為由上訴，指摘原審判決不當。惟緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（參最高法院七十二年台上字第三六四七號判例）。是法院依其審判之裁量權，依被告之經濟狀況及行為情狀，給予附條件緩刑之宣告，並就所附條件為詳述，意在落實獎勵被告自新之目的，自難謂有侵犯執行檢察官執行緩刑判決之法定職權。是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：緩刑所附條件金額之繳納方式 │├─────────────────────────────────────────┤│一、給付總金額：新臺幣貳拾捌萬元。 ││二、給付之方式： ││ ㈠於本判決確定之日起一個月內，一次給付完畢。 ││ ㈡如未能依上開㈠之方式為給付，應於本判決確定之日之該月之次月起，按月於每月十五││ 日、每期新臺幣捌仟元之分期方式，分期給付，如有一期未給付，應撤銷緩刑。 ││ ㈢被告如依上開㈡之方式為給付，得於分期給付期間，就所餘金額一次給付完畢。 │└─────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表二：扣案具殺傷力子彈 │├──┬─────────┬────┬───────────────────────┤│編號│名稱 │數量 │鑑定文號暨鑑定結果 │├──┼─────────┼────┼───────────────────────┤│ 一 │口徑12GAUGE 之制式│肆顆（鑑│㈠鑑定文號：內政部警政署刑事警察局97年8 月15日││ │霰彈 │定試射後│ 刑鑑字第0970107802號 ││ │ │存叁顆）│㈡鑑定結果：四顆，均認係口徑12GAUGE 之制式霰彈││ │ │ │ ，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。 │├──┼─────────┼────┼───────────────────────┤│ 二 │口徑9mm 之制式子彈│拾肆顆（│㈠鑑定文號：同上。 ││ │ │鑑定試射│㈡鑑定結果：十四顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採││ │ │後存玖顆│ 樣五顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ││ │ │） │ │├──┼─────────┼────┼───────────────────────┤│ 三 │由金屬彈殼組合直徑│貳顆（鑑│㈠鑑定文號：同上。 ││ │8.9 ±0.5mm 金屬彈│定試射後│㈡鑑定結果：二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼││ │頭之非制式子彈 │存壹顆）│ 組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣一顆試 ││ │ │ │ 射，可擊發，認具殺傷力。 │└──┴─────────┴────┴───────────────────────┘