臺灣高等法院97年度聲字第2854號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　97年度聲字第2854號

聲請人

乙○○

上列異議人即受刑人因偽造文書等案件，對於臺灣高等法院檢察署檢察官民國96年7月16日執行之指揮(96年度執減更戊字第4號)，聲明異議，本院裁定如下:

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人所犯之偽造文書案件（93年度上訴字第2767號）經減刑後，應執行刑期為有期徒刑6個月與所犯之強盜案件（94年度上訴字第529號）所處有期徒刑5年6月，由於兩案符合數罪併罰之要件，為貴院裁定應執行之刑為有期徒刑5年9月（裁定案號：96年度聲減字第14號）。惟甲○署所下達之系爭指揮書中，其羈押及折抵日數欄內所載內容，竟與鈞院所裁定之內容不符，似有違背法令之虞。該指揮書中，羈押及折抵日數欄所載之情形如下：

㈠93年5月27日至93年8月26日（共計92日）係因偽造文書案件所受羈押之日數（兩刑中之最短期）。

㈡94年4月26日至94年5月16日（共計21日）係因偽造文書執行之日數（為兩刑中之最短期，若把此21日計入強盜案件中，即為違法之舉。）

㈢93年12月12日至94年4月25日（共計135日）係因強盜案件受羈押之日數（兩刑中之最長期）。

㈣94年5月17日至94年7月13日（共計58日）係因強盜案件受羈押之日數（兩刑中之最長期）。

㈤94年7月14日（刑期起算日期）至99年6月11日（執刑期滿日，共計差32日為5年）。

㈥5年加58月加135日減32日（半年以183日算之）等於5年5月又10日，為強盜案件實際所執行之日數，尚差21日方符合減刑所諭知之刑期。

㈦93年12月12日至99年6月11日共計5年6月（此為強盜案件本應依法執行之日數），若減去偽造文書執行之21日（94年4月26日至94年5月16日），則強盜案件卻差了21日，才能符合5年6月之規定無疑（因數罪併罰時，其兩刑中之最長期之刑期，依法應自始存在於卷內。）按刑法第45條規定（刑期自裁判確定之日起算），引用司法院釋字第1610號解釋（某甲先後犯子、丑兩罪，當丑罪執行時，應自丑罪羈押開始之日起，至該案確定時為止，計抵丑案之刑期，在丑罪以前，因子罪羈押之日數，仍應於子罪執行時計抵之。）足以證明: 聲請人於94年4月26日至94年5月16日所執行偽造文書案件之日數，依法不得算入於強盜案件應執行之刑期內無疑（反之即為不法之舉）顯見系爭指揮書確有違背法令之虞云云。

二、按受刑人之聲明異議，以受有不利益之執行指揮，為求自己利益請求法院救濟而設，故受刑人不得為自己之不利益而聲明異議。系爭指揮書中關於折抵刑期之日數部分，聲明異議人主張有不得計入之日數，形式上自屬對受刑人有利，受刑人竟對此部分有所爭執，自係為自己之不利益而聲明異議，顯與聲明異議之制度本旨相悖，其聲明異議已有未合。次按刑事訴訟法第484條所定得向法院聲明異議者，係以檢察官執行之指揮不當或違法者為限。而因法院裁定之誤，使受觀察勒戒人拘束自由期問無法折抵刑期，實有違法律之公平原則，故應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考新修正刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對於偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑（法務部96年7月3日法檢字第09608023 99號函參照）。

三、查聲請人乙○○因偽造文書經臺灣士林地方法院92年度訴字第618號判決處有期徒刑1年，上訴後經本院93年度上訴字第2767號判決上訴駁回；另因強盜案件，經本院94年度上訴字第529號判決處有期徒刑5年6月，二罪，經本院94年度聲字第868號裁定應合併執行有期徒刑6年3月。嗣因減刑，經本院96年度聲減字第14號將偽造文書罪，有期徒刑1年減刑為有期徒刑6月，並重新定應執行刑為5年9月。受刑人於減刑前即在監服刑，雖本院96年5月31日96年度聲更㈡字第7號裁定撤銷檢察官94年執更戊字第120號指揮書，並於理由欄內載明另由臺灣高等法院檢察署檢察官為適法之處分，檢察官尚未另為適法之處分，適時依照本院96年度聲減字第14號減刑裁定，換發執行指揮書，並註明羈押及折抵日數為①93年5月27日至93年8月26 日②93年12月12日至94年7月13日止；共306日，經核與聲請意旨所載裁判確定前遭羈押之日數，並無不合。

四、次查聲請人偽造文書一案，前經臺灣士林地方法院92年訴字第618號判決有期徒刑一年，乙○○提起上訴，經本院93年上訴字第2767號案於93年11月26日判決上訴駁回。該判決於93年12月8日向住在桃園市○○路○段1177號14樓之送達代收人邱近魁送達，因未獲會晤送達代收人，乃於同日寄存於該轄區之桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所。本院93年上訴字第2767號案承辦股，誤認該判決已確定，即於94年1 月12日將該案送執行（聲請人另案於93年12月12日被羈押，因本院承辦股誤認前述判決已確定而送執行，乃借提執行，乙○○即於94年4月26日起至同年5月16日在監服刑）。聲請人於94年1月20日對本院前述判決提起上訴，本院93年上訴字第2767號案即於94年2月25日，以乙○○上訴逾期為由，裁定駁回其上訴。聲請人不服該裁定提起抗告，最高法院94年台抗字第152號裁定，認本院前述判決於93年12月8日寄存送達，該送達依法應於93年12月18日始生效力（參看刑事訴訟法第62條及民事訴訟法第137條第1項、第138條第1、2項），而斯時聲請人已被羈押，該寄存送達是否合法有效，即值研究，乃裁定將本院93年上訴字第2767號於94年2月25日之裁定撤銷，將案卷發回本院。本院承辦股始於94年4月23 日以院信刑子字第0940004555號函臺灣高等法院檢察署撤銷前述之執行，請該署將案卷檢還，再將案卷送上訴，惟最高法院仍於94年6月30日以94年台上字第3521號判決以聲請人之上訴無理由，判決上訴駁回確定。凡此業經本院調取前述案卷核閱無異。而聲請人於案件未確定之際，因本院承辦股誤認已判決確定，而於94年4月26日至同年5月16日將聲請人移送在監執行。但聲請人偽造文書一案亦經最高法院駁回上訴而維持宣告有期徒刑一年之判決確定。乙○○於案件未確定之際被執行，此屬判決確定前拘束被告人身自由之強制處分，參酌前開法務部函示見解之同一法理，為維護法律之公平及折抵刑期規定之精神，檢察官將判決未確定前所執行日數計入，折抵刑期，對聲請人亦無不利。

五、綜上，本件檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，聲請人對執行命令聲明異議，自無可採，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法　官 何菁莪