臺灣高等法院98年度上訴字第1071號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1071號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案在臺灣臺北監獄執行中

選任辯護人

陳昭全 律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3948號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國95年10月14日上午5時28分許，頭戴全罩式安全帽，並攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之長刀1 把（未扣案），至址設臺北縣中和市○○路○ 段380 號之統一超商內，逕自飲料櫃持取啤酒1 罐飲用後，步行至超商櫃檯，將上開啤酒罐置於櫃檯上佯裝結帳，並向店員乙○○表示購買七星香菸1 條，即趁乙○○轉身拿取香菸之際，自隨身背包內取出上開長刀1 把進入櫃檯內，將長刀指向乙○○，喝令乙○○打開抽屜，至乙○○不能抗拒，而依其指示開啟櫃檯抽屜，再依指示將抽屜內之現金約新臺幣（下同）5千元交付甲○○，甲○○取得上開款項及香菸1條（價值650元）後逃逸。嗣經乙○○報警而循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、證人即告訴人乙○○於警詢時之陳述：證人乙○○於警訊證詞，對於被告固屬審判外陳述，惟上開警詢筆錄，業據證人乙○○於原審及本院審理中，諭知刑事訴訟法第181條之事項而令具結，證人於原審及本院所證內容，與警詢筆錄之內容並無不符，則本判決下列論述，均引其原審及本院所證為據，先予敘明。

㈡、證人乙○○於偵訊時之陳述：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人乙○○於偵查中之證述，既經原審及本院審理中以證人傳訊，並已賦予被告詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中予以補正（最高法院95年度臺上字第6675 號判決意旨參照），復查無證人乙○○於偵查中所述有虛偽之情，是證人乙○○之偵訊筆錄自有證據能力。

㈢、警員吳曉芬製作之職務報告：警員吳曉芬製作之職務報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力。且該職務報告所載內容，與證人即警員吳曉芬於本院審理時證述之情節相符，並無刑事訴訟法第159條之2所定情形，揆諸前開說明，該職務報告並無證據能力。

㈣、內政部警政署刑事警察局96年12月19日刑醫字第0960191228號鑑驗書：按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之關於DNA鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函文1份可憑。本案承辦警員依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將採集自扣案強盜案發現場所遺留之啤酒罐瓶口上之唾液檢體，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，該鑑定機關所出具之前揭鑑驗書，自有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何攜帶兇器強盜之事實，辯稱：其並未為本案犯行云云。辯護人則以：本案僅有證人乙○○唯一之指訴，並未查扣監視錄影畫面。而證人吳曉芬既證述看過監視錄影帶，卻未能提出本件錄影帶，且吳曉芬未證述有在錄影帶中見歹徒喝酒及持刀之內容，自非得據其證詞補正被害人乙○○之證詞。而DNA之鑑定僅能證明與被告相符，無法佐證被告有強盜犯行。且如證人乙○○所述，歹徒頭戴全罩式安全帽，並無法直接飲用啤酒，又本案歹徒手持類似西瓜刀之刀械為本案強盜犯行，與被告前此均手持菜刀強盜之手法不同，自無從遽認被告本案犯行云云為被告辯護。經查：

㈠、證人乙○○於95年10月14日上午5時28分許，在址設臺北縣中和市○○路○段380號統一超商擔任店員，經1名頭戴全罩式安全帽之男子持刀脅迫，至使證人乙○○不能抗拒，該男子因而取得現金5千元及香菸1條之事實，業據告訴人即證人乙○○於偵訊及原審結證屬實 (見偵卷第35頁、第36頁、原審卷第48頁)。核與證人即採證警員吳曉芬所證：當日伊到場採證，從監視錄影畫面上看見歹徒戴著安全帽走進櫃檯，店員在旁邊等語相符 (見原審卷第54頁)。則證人乙○○於上揭時、地確遭人持刀強盜乙節，應堪信為真實。又該名男子該日將當場已飲用之啤酒罐置於超商櫃檯，經證人乙○○收至櫃檯後方，待鑑識組警員吳曉芬到場後，交由警員吳曉芬採證等情，亦據證人乙○○、吳曉芬於原審結證綦詳 (見原審卷第48頁、第49頁、第53頁)，並有證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各1紙在卷可查 (見偵卷第17頁、第18頁)。而警員吳曉芬自上開啤酒罐瓶口採取之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認被告唾液DNA-ST R型別經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與本案刑事案件證物採驗紀錄表送驗「超商搶案」棉棒DNA- STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為1.83×10的負17次方等節，有內政部警政署刑事警察局96年12月19日刑醫字第096019 1228號鑑驗書在卷可憑 (見偵卷第12頁)，足見證人乙○○所指在店內飲酒後行搶之人，應係被告無訛。

㈡、被告及辯護人其他辯詞，分別駁斥如下：

1、辯護人辯稱因台北縣警察局中和分局回函本件經查無監視器畫面，可見證人乙○○及吳曉芬所證不實云云。惟查，前開強盜案發生時，該超商內之錄影監視設備有正常運作，業據證人乙○○證述在卷 (見原審卷第50頁)，而證人吳曉芬復依其觀看該錄影紀錄證述所見情節 (見原審卷第54頁)，足見該超商內非無錄影紀錄，而該錄影紀綠當時係由派出所警員取走，迭經證人吳曉芬證述在卷 (見原審卷第54頁)，是雖本院向台北縣警察局中和第二分局函查，該分局函覆查無監視畫面，有該分局98年5月4日北縣警中二刑字第0980022705號函可考 (見本院卷第59頁)，然該分局係以調查非本案關係人簡文發及呂阿魚之訪查紀錄為回覆依據 (見本院第60頁、第61頁)，而本案之監視紀錄既於證人乙○○報案，由警局鑑識人員到場採證後，隨即由派出所取走，其他非本案之關係人自無從知悉該證物之保管狀況，是該分局前開函，並無從推翻證人乙○○、吳曉芬所證之事實。況本件依證人乙○○、吳曉芬之證詞及現場啤酒罐DNA採證結果，已足認定被告之犯行，警察機關因故未提出錄影監視紀錄，亦不影響本件之判斷。至於證人吳曉芬稱未見到歹徒飲用啤酒一節，雖與證人乙○○所陳互有出入，然依證人吳曉芬所證「從監視錄影畫面上看見歹徒戴著安全帽走進櫃檯，店員在旁邊」一節 (見原審卷第54頁)，係就被告進入櫃檯後之事實為描述，而被告飲用啤酒之事實，依證人乙○○所證係在「... 男子進入超商內，先自飲料櫃持取啤酒1罐飲用後，步行至超商櫃檯，將上開啤酒罐置於櫃檯上佯裝結帳，並向伊表示購買七星香菸1條，伊轉身拿取香菸時... 」 (見原審卷第48頁)，可知被告於走進超商櫃檯行搶之前，已將啤酒罐放置在櫃檯上，故證人吳曉芬所述之事實，與證人乙○○所陳被告飲酒乃屬不同階段之行為，該二人所證並無不一，要非得據此認證人所證不實。況被告既矢口否認曾到本件被害處所之超商，惟卻無法說明何以會遺留自己之DNA在行搶者所飲用之啤酒罐上。再參諸證人吳曉芬上開所述及DNA鑑驗結果所呈現之客觀結論，亦足以補強證人乙○○證述之真實性。是證人乙○○之證詞即屬有憑，所述應屬實在，堪予採信。且本院非僅憑證人乙○○之單一指訴而為認定，辯護人所辯自屬無稽。

2、辯護人另辯稱頭戴全罩式安全帽無法飲用啤酒云云，查被告進入超商後，逕自飲料櫃持取啤酒飲用，因大夜班僅有1名店員，為避免客人盜取商品，店員均會緊盯客人動向，當日證人乙○○亦目睹被告逕自飲料櫃持取啤酒飲用乙節，業據證人乙○○於原審及本院審理時證述綦詳 (見原審卷第49頁、本院卷第76頁背面)，足見證人乙○○確係目睹被告飲用啤酒過程。又全罩式之安全帽係指對於頭部之包覆性較他如四分之三，或半罩式之安全帽不同，就安全帽前簷對於臉部之遮掩並無不同。雖證人乙○○於原審曾證稱：因為戴著安全帽，只看到眼睛，沒有辦法看到顏面跟頭部等語 (見原審卷第49頁)，然因一般24小時營業之便利超商，半夜顧客不多，為降低經營成本通常只有一人看守，而看守者為守護商品避免遭竊，對於深夜進入店內之客人，均會注意其行止，進而客人靠近櫃檯時，注意力大部分專注其手中所持之商品及數量，甚少直視對方之容貌，況證人於本院亦已補充證述：只見到鼻子以上係因為當時他（指強盜者）在喝飲料，而且面對面之時間也沒有很長等語（見本院卷第77頁），是證人乙○○所證，並未違一般常情。況被告既已遺留其DNA在證人所指之啤酒罐，益徵證人所述被告頭戴安全帽時仍可食用飲料之情為真，是被告為本件犯行時，自係載用無前弓護額之全罩安全帽。從而，辯護人以前開推測之詞為辯，遽認證人乙○○所述不實，當不足採。

3、又辯護人以被告前此均係手持菜刀犯案，與本案實行強盜之人手持西瓜刀之犯罪手法並不相同。然查，本案被告係持長刀實行本案強盜犯行，有證人乙○○繪製之刀械圖樣在卷可資佐證 (見原審卷第59頁)，該長刀既未扣案，則其究屬西瓜刀、菜刀，亦屬無從確定。況歹徒於不同時地行搶，有使用不同凶器情形，亦事所恆有，該刀械與被告前此實行強盜案件所持之菜刀型式縱不相同，亦不能單憑此即推翻本件全部事證，而為被告有利之認定。

4、綜上所述，被告及辯護人所為各項辯解，顯係卸責之詞，均不足採。

㈢、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判例要旨、95年度臺上字第4801號判決參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準，苟行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即已達「不能抗拒」之程度（最高法院88年度臺上字第2132號、91年度臺上字第290號判決要旨參照）。查證人乙○○當日獨身在上址超商內看店，彼時超商內並無其他店員或顧客，被告進入櫃檯後，自背包取出長刀1把，高舉長刀並指向證人乙○○，僅距離證人乙○○2步之遙等節，已據證人乙○○於偵訊及原審證述在卷 (見原審卷第48頁)。衡以一般超商櫃檯內空間狹隘，則以當日證人乙○○手無寸鐵、孤立無援，伊與手持刀械之被告相峙，已足對證人乙○○之生命、身體及安全形成立即之危險，而達壓制證人乙○○意思自由至不能抗拒之程度。證人乙○○於原審亦證稱：該名男子進入櫃檯內，高舉長刀指向伊，並以很兇的語氣喝令伊將抽屜打開，伊因害怕被砍，遂依該男子指示，開啟抽屜並持取現金予該名男子等語甚明。則被告以高舉長刀指向證人乙○○之動作及言語上之威嚇加之於證人乙○○，使伊精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，因而取得上開財物等情，應堪認定。從而，被告強盜犯行事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。

三、按刑法攜帶兇器強盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以實際使用為必要。查被告強盜時持取之長刀1把雖未扣案，然該刀械長約30公分，此有證人乙○○當庭繪製之長刀圖在卷可查，衡情該刀械應為金屬材質、刃部鋒利，自屬客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而具有危險性之兇器。核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第328條第1項之攜帶兇器強盜罪。原審詳加審認，以被告罪證明確，適用刑法第330條第1項、第328條第1項之規定並審酌被告前此有多項攜帶兇器強盜之犯行，素行非佳，不思以正當途徑獲取財物，竟持刀強盜他人財物，對被害人身心、財產及社會秩序之危害程度甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、強盜所得財物價額及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，經核其認事用法均無不合及量刑亦稱妥適。再就末扣案之長刀1把並未扣案，亦無證據證明係被告所有之物，爰不為沒收之宣告。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　何菁莪

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。