臺灣高等法院98年度上訴字第2617號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2617號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

邱育彰律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第552 號，中華民國98年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23018 號；併案案號；：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）97年2 月間購得大有巴士股份有限公司（以下簡稱：大有巴士公司）之經營權，因故未能取得原大有巴士公司負責人甲○○之印鑑，為維持公司正常營運、發放員工薪資，竟分別基於行使偽造文書之犯意，利用不知情之不詳姓名年籍之成年刻印業者盜刻「甲○○」之印章1枚，於附表所示之時、地，陸續以上開偽刻之「甲○○」印章，分別於如附表所示上海商業儲蓄銀行土城分行等金融機構之取款憑條上蓋用偽刻之「甲○○」印章，偽造「甲○○」之印文各1 枚於如附表所示之取款憑條後，進而領取大有巴士公司開設於各該銀行帳戶內之款項（領取日期、銀行，帳戶、帳戶及金額均如附表所示）而加以行使，足以生損害於甲○○及如附表所示之金融機構。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於偵查中指述相符，並有法務部調查局98年1 月16日調科貳字第0980014620號鑑定書1 件及存證信函影本各1 件在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為如附表所示5 次之行為，各係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之不詳姓名年籍之成年刻印業者偽造甲○○之印章，為間接正犯。被告偽造印章、蓋用印文之行為，為偽造上開取款憑條之部分行為；又其偽造後復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表5 次之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原審關於被告所犯如附表所示沒收之物，並未分別予以宣告沒收，而於各該罪名項下均諭知「偽刻『甲○○』印章壹枚及偽造『甲○○』印文伍枚均沒收」等語，自有違誤。（二）被告行使偽造之取款憑條，除生損害於「甲○○」本人外，亦足使如附表所示之金融機構誤認為大有巴士公司本人提款，自足生損害於如附表所示之金融機構，原審漏未論及，亦有未洽。（三）原審未及適用司法院大法官會議釋字第662 號解釋而為易科罰金之諭知（詳如後述），同有不合。檢察官上訴意旨認原審判決被告緩刑，其量刑實屬過輕，不符罪刑比例原則，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執；另認被告係基於詐欺之意圖而行使本件偽造私文書，原審對此竟未審究，實屬有誤（此部分詳如下述）云云，固無理由，惟對於本案既應數罪併罰，原審竟不就各罪所應諭知從刑部分個別宣告，而於5 罪合併諭知沒收，尤有未洽等語，尚非全無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，且本件係因與告訴人甲○○就購買大有巴士公司合約有爭議，因告訴人不願交出銀行印鑑章，被告為維持大有巴士公司之營運進而偽造取款憑條，領取公司款項，然上述款項均係使用於大有巴士公司之營運，此有支出單據、匯出匯款申請書及存款憑條影本在卷可稽，及其手段、生活狀況、智識程度，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。另按刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「法律」或「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決、95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議同此意旨）。本件被告行為後，刑法第41條於98年1 月21日修正公布，並自98年9 月1 日施行，修正前後刑法第41條第1 項並未修正，而修正前同條第2 項之規定與修正後同條第8 項之規定，僅2 條文條項之移列，修正後第3 項雖新增：「受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」之規定，惟本件無論依修正前後之規定，均符合諭知易科罰金之規定，是均無新、舊法比較適用問題，應逕行適用修正後之新法。末按「中華民國94年2 月2 日修正公佈之現行「中華民國94年2 月2 日修正公佈之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日（98年6 月19日）起失其效力。」（司法院大法官會議解釋釋字第662 號同此意旨），本件被告所犯如附表所示各罪，其最重本刑均為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，並經受有期徒刑6 個月以下之宣告，其宣告刑既均得易科罰金，雖定應執行之刑超過6 個月，依前開司法院釋字第662 號解釋意旨，仍得諭知易科罰金之折算標準，是本件前揭所宣告之刑及定應執行刑，亦均諭知易科罰金之折算標準。又被告並無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其前開所科之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新。至未扣案之偽造之「甲○○」印章1 枚，以及被告領取附表所示銀行款項之取款憑條，已於提出後歸如附表所示之金融機構所有，而非被告所有，但如附表所示取款憑條上所偽造之「甲○○」印文共計5 枚，分別屬偽造之印章及印文，不問屬於犯人否，均應依刑法第219 條規定宣告沒收。

四、另檢察官上訴意旨所述：被告另基於詐欺意圖而行使本件偽造私文書云云，惟被告雖有使用偽造之取款憑條向如附表所示之金融機構領款，然其所領取之款項均作為大有巴士公司營運之用等情，已如前述，則被告是否有意圖為自己或第三人不法之所有之意圖，已非無疑，且檢察官亦無提出其他積極之證據證明被告確有此部分犯嫌；再刑法於95年7 月1 日修正後，已廢除原先牽連犯之規定，改採一罪一罰之原則，而公訴意旨於本案起訴時已就被告經告訴詐欺部分而為不另為不起訴之諭知等情，復有本件起訴書在卷可憑，準此，告訴人所指此部分犯嫌顯未經檢察官起訴，且與前揭論罪科刑部分查無實質上或裁判上一罪之關係，本院自無從予以審究，檢察官執此提起上訴，自無理由。再告訴人於刑事告訴理由狀所述：（一）告訴人未將大有巴士公司負責人私章交付被告，被告於97年5 月26日以偽刻大有巴士公司負責人「甲○○」私章，向臺北市監理處辦理大有巴士公司新購大客車之牌照請領作業。（二）大有巴士公司業於97年7 月間完成大有巴士公司負責人變更作業，惟告訴人未曾交付被告大有巴士公司負責人「甲○○」私章，此顯係被告偽刻大有巴士公司負責人「甲○○」私章完成大有巴士公司負責人變更作業等情。縱然告訴人此部分所言屬實，因非本件起訴之範圍，猶不得以他案涉案情節作為本件量刑之參考，檢察官認被告另犯上開犯行，故於本案應從重量刑云云，本院自無須參酌，均附此說明。

五、檢察官移送併辦部分（98年度偵字第5299號）與本案事實相同，本院應併予審酌，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條，第51條第5 款、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款、第219 條，刑法施行法第1條 之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄本案論罪科刑法條全文:刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。