臺灣高等法院98年度上訴字第3481號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3481號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

號

共同指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第1137號，中華民國98年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因其前妻張惠玲於民國97年1月18日（ 聲請簡易判決處刑書誤載為97年1月8日 ）下午5時30分許，與男友甲○○及友人丁○○、翁祖恆，一同前往桃園縣大溪鎮仁和里15鄰廟前 18之106號其住處搬運行李，心生不滿，且疑其婚姻生變係由甲○○造成，乃以電話通知在外之弟丙○○返家，待張惠玲一行人搬妥行李欲行離開時，適丙○○騎機車返家，丙○○即趨前向甲○○嗆聲：「現在是怎樣，帶人來」，甲○○則回稱：「我來幫張惠玲搬東西」等語，丙○○聞言勃然大怒，隨手向地面丟擲不明物體，發出巨響，再返身進入屋內取出生魚刀一把衝至屋外，乙○○見狀亦返回屋內迅速取出西瓜刀一把，二人當場基於共同傷害之犯意，先聯手追砍甲○○，丁○○見情況危急上前制止，詎遭乙○○持刀砍傷右手小指（丁○○受傷部分未據告訴），即退立一旁，乙○○、丙○○進而分別持刀追砍甲○○，甲○○隻身不敵，逃往隔壁防火巷內，乙○○、丙○○緊隨其後，由乙○○堵住巷口，丙○○則追進巷內，接續持刀攻擊甲○○如下身體部位，直至甲○○血流過多不支倒地始罷手走出防火巷，並與在巷口守候之乙○○一起返家。丁○○等則隨後趕往防火巷，並撥打 119專線將倒臥地上昏迷之甲○○緊急送醫救治，甲○○抵達醫院時呈現低容積性（出血性）休克現象，嗣經醫生檢查結果，受有左腰部（25×3×1公分）、左背部（5×1公分)、右肩部（10×1公分）、左臂（二處3×1及5×1公分）、左肘（10×1公分）、左手掌（ 5×1公分）、腹壁（ 20×1公分）等多處撕裂傷流血、左手第二掌掌骨骨折、左手第二、三指韌帶斷裂之傷害。嗣經警循線於97年 1月19日晚間約談乙○○、丙○○到案，並在其等家中扣得作案用西瓜刀1把，生魚片刀則遭丙○○棄置下落不明。

二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院認為不宜，改依通常程序審判。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項明文所定。其謂「被告以外之人」者，共同被告、被害人等均為所指，本質上屬於證人，就其審判外之言詞或書面陳述，當事人未得詰問，法院亦無從直接接觸證人，難謂合於言詞審理及直接審理原則，故除另有同法第159條之1至第159條之5所示傳聞證據具有必要性及信用性情況，或客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權等傳聞證據之例外，而具有證據能力者，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位具結而為陳述，並通知被告及其辯護人，使行詰問，以求發現真實，並確保其詰問權。是以法院已據當事人聲請，傳喚證人到庭行交互詰問，即無違於直接、言詞審理要求，當事人之反對詰問權亦足茲保障，應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格。（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號、95年台上字第3401號判決要旨參照）；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：證人張惠玲、翁祖恆、李偉銘及告訴人甲○○於偵查時所為之證述，業經其等具結在卷，且無顯有不可信之情況，被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，其等於偵查中之證述，自有證據能力。

二、本院認定犯罪事實之其餘各項證據之證據能力，被告等及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體部分：

一、被告等於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：被告乙○○於甲○○與張惠玲前往被告乙○○住處拿取私人物品之際，夥同被告丙○○，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，分持西瓜刀、生魚刀追砍甲○○，使甲○○受有左腰部（25×3×1公分）、左背部（5×1公分)、右肩部（10×1公分）、左臂（二處3×1及5×1公分）、左肘（ 10×1公分）、左手掌（5×1 公分）、腹壁（20×1公分）等多處撕裂傷併低容積性（出血性）休克、左手第二掌掌骨骨折、左手第二、三指韌帶斷裂之傷害等情，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時均坦承不諱（見偵卷第 4-8、9-14頁及原審卷第37頁），核與證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第15-17、64、65頁及原審卷第38-40頁），並有國軍桃園總醫院97年1月22日診斷證明書及該院98年6月4日函覆甲○○相關病歷資料附卷可資佐證（見偵卷第46頁及原審卷第52-60頁）。

二、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人主觀上有無殺意為斷，於行為人主觀上具有使人死亡之知與欲，著手於殺害行為之實行而未生死亡結果，為殺人未遂；倘僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。至於主觀犯意僅為行為人內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，故於判斷行為人主觀上是否具殺人故意，即應通盤審酌行為時一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之仇隙是否足生殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以致命，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，不得僅以被害人傷勢非輕，即認定加害人自始即有殺人犯意。（參看最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例、84年台上字第3179號、90年台上字第1281號、91年台上字第4893號判決意旨參照）。原審訊據被告等均矢口否認有殺人之故意，被告乙○○辯稱：其係因前妻張惠玲與告訴人甲○○交往一事，素有不睦，嗣見告訴人甲○○帶同朋友前來，認其藉人多勢眾仗勢欺人，一時激憤，始持扣案西瓜刀砍向告訴人甲○○，並無致人於死之決心云云。被告丙○○辯稱：當時係告訴人甲○○取磚塊丟擲，伊始持刀刺向告訴人甲○○，原僅欲攻擊其手臂，卻誤中腹部，並非要致其於死地云云。經查：

㈠證人張惠玲於原審證稱：伊與告訴人甲○○帶同數人前往上址，被告乙○○心有不快，被告丙○○誤以為告訴人甲○○欲糾眾鬧事，雙方始生肢體衝突等語，是依本件雙方衝突起因及被告行為當下所受刺激等情觀之，被告等於下手時是否即有殺人之犯意，已非無疑。

㈡被告等固分別持刀攻擊告訴人甲○○，惟依卷附國軍桃園總醫院97年1月31日、3月14日告訴人甲○○診斷證明書、住院病歷首頁、入院申請單、病危通知單（見原審卷第56頁反面、57頁、58頁反面、59頁）觀之，告訴人甲○○係受有左腰部（25×3×1公分）、左背部（5×1公分)、右肩部（10×1公分）、左臂（二處3×1及5×1公分）、左肘（ 10×1公分）、左手掌（5×1公分）、腹壁（ 20×1公分）等多處撕裂傷併低容積性（出血性）休克、左手第二掌掌骨骨折、左手第二、三指韌帶斷裂傷害，其中左腰、左背、右肩、左臂、左肘、左手掌、左手第二掌掌骨骨折及左手第二、三指韌帶斷裂等，均非致命傷害，至腹壁雖有 20×1公分之撕裂傷，但亦屬表淺傷害，另關於併低容積性（出血性）休克，要屬併發之症狀，亦不能證明被告等有殺人之故意。況告訴人甲○○於原審證稱其傷勢除左腰仍會因按壓疼痛，左掌無法全力握緊外，復原情形尚可，且覓有服務業性質工作（見原審卷第39頁反面、第40頁）等語，足徵告訴人傷勢尚不足生危害生命結果。

㈢被告乙○○於偵查時供稱：「（問：他倒地時，你有沒有繼續砍他？）我沒有，我不知道丙○○還有沒有。」（見偵卷第65頁）；被告丙○○於偵訊時供稱：「（問：你要砍死他嗎？）沒有，我看到賢（即告訴人甲○○，下同）倒地時，我就慌了，我就沒有繼續砍他。宏沒有繼續砍他。」（見偵卷第65頁）；於原審供稱：「是他先拿磚塊丟我，我才拿刀刺他，當時我被嚇到就往外跑…。」（見原審卷第71頁）等語，核與證人張惠玲於偵查時供稱：「賢倒地時，宏（即被告乙○○，下同）、銘（即被告丙○○，下同）就往家裡衝，沒有繼續砍。」（見偵卷第66頁）；證人翁祖恆於偵查中供稱：「…宏、銘追賢到旁邊防火巷，又看到宏、銘跑過來…。」（見偵卷第66頁）；證人李偉銘於偵查時供稱：「…過一下子看到宏、銘從旁邊巷子走出來，我只有看到宏拿刀，我沒有看到宏、銘拿刀砍賢。」（見偵卷第67頁）等語大致相符，足見被告等揮刀追砍至告訴人甲○○倒地後即離開防火巷，未持刀繼續追殺，衡情被告倘有殺害告訴人甲○○之故意，顯非無餘裕繼續持刀攻擊，乃竟轉身離開，任由張惠玲偕同友人帶甲○○送醫，更徵其等非係基於殺人之故意。被告乙○○辯稱其因一時情緒失控始攻擊告訴人甲○○，被告丙○○辯稱其因誤認告訴人甲○○欲糾眾滋事而生口角爭執，故持刀追擊，其等並無殺人犯意等語，非不可採，自不得僅以被告持刀刃攻擊所生結果，遽行推論被告主觀具有殺人之犯意。

㈣告訴人甲○○雖於偵訊及原審審理時固證稱：被告乙○○追砍時曾口出「給你死」，顯具有殺人犯意云云，惟被告乙○○於原審審理時供稱：「（問：警訊中所稱在追逐被害人時有說要讓他死是什麼意思？）…我並沒有要讓他死的意思，只是我當時情緒失控我就拿刀追出去。」（見原審卷第70頁反面）；於警詢時供稱：「（問：你在追逐砍傷甲○○時是否有說出要致人於死之意圖？）我不知道有沒有，如果有的話也只是一時衝動氣憤下所為。」（見偵卷第 8頁）；於偵查時供稱：「沒有，我是一時氣憤才砍他，並沒有說要砍死他。」（見偵卷第65頁），且證人張惠玲於偵查及原審審理中證稱：其並沒有聽到被告等對甲○○說，要讓他死或其他類似威脅其性命的話等語（見偵卷第66頁、原審卷第63頁反面）；證人翁祖恆亦證稱：有聽到人說「就給他死」，但是誰說的並不清楚（見偵卷第66頁），而以證人張惠玲與被告乙○○已非夫妻，與告訴人甲○○現為情侶關係，另證人翁祖恆係告訴人甲○○友人，自無故意與告訴人甲○○為相反陳述而偏袒被告等之理，其等所為上開證詞復無不可採信之處，較諸告訴人甲○○單方指述遭追砍時曾聽聞被告口出「給你死」，自較可信，且與被告乙○○所辯相符，尚難遽論被告有口出「給你死」等語。況被告乙○○即使曾口出此言，亦不排除係因口語習慣使然，自難以其一時激憤，脫口而出，即推定被告等主觀上有殺人之故意。

三、綜上所述，被告等共同基於普通傷害之犯意，刺傷被害人，事證明確，其等被告犯行洵堪認定。

四、核被告等所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害人之身體罪。按共同正犯間，於犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對所生全部結果，共同負責，非僅就自己實施之行為負其責任；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。（參照最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例及最高法院90年度台上字第5353號、第3205號刑事判決意旨、93年度台上字第1033號刑事判決意旨）。查本件係被告乙○○見證人張惠玲與告訴人甲○○糾眾前來，乃以電話聯絡被告丙○○返家，嗣因兩方口角齟齬，爰各自持刀合力攻擊告訴人甲○○，是依本件情節觀之，被告乙○○既係因個人糾紛而邀集被告丙○○，且被告丙○○於被告乙○○持刀刺殺時，亦持刀加入合力攻擊，足認被告等於行為當時，就本件普通傷害犯行有意思之合致，縱 2人各自供述因自己氣憤難當，始以不同器物傷害被害人，惟相互利用彼此行為以達普通傷害之目的甚明，被告等就本件犯行自有犯意聯絡及行為分擔。

五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告等持刀砍傷告訴人，係基於普通傷害之犯意，已如前述，原判決認定被告等係基於共同殺人之犯意聯絡持刀砍殺告訴人，應負共同殺人罪責，尚非適法。被告等上訴意旨，否認有殺人之犯意，尚非無據。原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等持刀揮砍，造成告訴人手部及腰部受創，傷勢非輕，且公然糾眾滋事，目無法紀，危害社會秩序及公共安全至鉅，迄今復未能與被害人達成和解，態度不佳，兼衡其等素行、目的、手段、教育智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案之西瓜刀1把，係被告等共有，供本案犯罪所用之物，業據被告等供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至行兇用之另把生魚片刀，因未扣案，且無法證明仍屬存在而未滅失，乃不為沒收之諭知。

六、被告等經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。