臺灣高等法院98年度上訴字第4466號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4466號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3281號，中華民國98年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（98年度毒偵字第5843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國98年7月8日14時3分許，為警採尿前分別回溯26小時、96小時內之某時（均應扣除同日零時55分許為警查獲後迄採尿時為警監控無法施用毒品之時間），在臺北縣三重市○○○路244巷34號5樓，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，再以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於98年7月8 日零時55分許，在臺北市○○區○○路342巷42號7樓頂樓加蓋為警持搜索票查獲，並扣得電子磅秤1台、針筒1支及工具2支，始悉上情。

二、案經臺北市警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，均因認無繼續施用毒品之傾向，於97年3月4日停止戒治釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第162號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，詎被告5年內猶未戒除毒癮，復施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○庭於原審及本院坦承不諱（見原審卷第26頁反面、第29頁反面、本院卷第34頁反面），且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性檢驗結果，此有該公司98年7月22日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第46頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯施用第一、二級毒品兩罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告前於75年間因搶奪搶劫軍法案件，經本院以76度年上重一訴字第103號判決處有期徒刑14年確定，嗣經本院77度年聲減字第11727號判決減為有期徒刑9年7月，於79年8月27日縮刑期滿假釋出監，復於假釋期間因肅清煙毒條例經本院82年度上訴字第6013號判決處有期徒刑3年3月確定、因麻醉藥品管理與妨害自由等案件經原審82年度訴字第3170號判決處應執行刑有期徒刑1年確定，經撤銷假釋，所餘殘刑與前揭案件接續執行，於94年8月31日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定、第51條第5款，並審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，復因施用第一、二級毒品犯行，經原審於97年12月16日以97年度訴字第5057號判處應執行有期徒刑1年，嗣經被告於98年3月11日撤回上訴確定（下稱前案），現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中，有判決書及本院被告前案紀錄表在卷可查；詎其於前案判決確定後，仍未能戒絕毒品，再為本件施用毒品犯行，顯見不思悔改，自制力亦顯不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告犯罪後已坦承犯行等一切情狀，分別以累犯論處被告施用第一級毒品罪，處有期徒刑1年，及施用第二級毒品罪，處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年3月。另扣案之針筒1支及分裝海洛因之工具2支，係被告所有並供施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至起訴書所載扣案之磅秤1台，核無積極證據足認與本件施用毒品犯行有何關連，被告亦否認為其所有之物，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨以其施用第一、二級毒品數度為警查獲，並分別經起訴、審理與判刑（原審98年度訴字第2462號、第3234號、第3113號），惟被告施用毒品已成習慣，數次犯行實出於接續之犯意，請求併合各法院各罪論以習慣犯一罪云云。惟被告上訴所執各次施用毒品時間，分別為98年5月1日、同年6月7、8日、同年7月2日，皆無時間密不可分之情形，且被告各次施用毒品之行為，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，各次均為各自獨立之行為，彼此無密切不可分之關係，顯然不合接續犯之構成要件，是所提上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何明楨到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 魏新國

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。