臺灣高等法院98年度上訴字第4753號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4753號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2738號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第3301號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國九十五年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向後，復經裁定令入戒治處所強制戒治，再由檢察官為不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三月確定，後經減刑為一月又十五日確定，及於同年間因偽造有價證券案件，經法院另判處有期徒刑一年十月確定，前開二罪接續執行，於九十八年一月二十三日縮短刑期假釋出監（至同年八月二十八日假釋期滿，於本案不構成累犯）。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年四月七日下午一時四十分許為臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採尿前二十六小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日下午一時四十分許，乙○○經上開檢察署觀護人室採集其尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應而查知上情。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：台灣尖端先進生技科技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）出具之濫用藥物檢驗報告，係屬檢察官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第一百五十九條第一項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有施用毒品犯行，辯稱：伊並無施用海洛因，前開採尿期間伊身體不適，可能係伊服用藥物導致尿液陽性反應云云。然查：

㈠被告於九十八年四月七日下午一時四十分為上開檢察署觀護人室採集之尿液，經送台灣尖端先進公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應一情，有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進公司濫用藥物檢驗報告各一份在卷可按。又依行政院衛生署頒布之濫用藥物尿液檢驗機構認可基準第三條第三項、第四項規定，初步以免疫學分析方法檢驗結果為陽性之尿液檢體應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中海洛英、鴉片代謝物（嗎啡）之濃度高於或等於三○○ng /mL時，應認定為陽性。而台灣尖端先進公司經以上開初步檢驗及確認方法檢驗結果，被告之尿液檢體中海洛因代謝物嗎啡之濃度為四○八（ng/mL） ，已逾上開閾值，而判定陽性反應，自屬有據。

㈡依法務部調查局九十年八月二日(九○)陸(一)字第九○○四六一六四號函認「每毫升尿液總可待因含量大於三○○ng，且嗎啡與可待因含量比小於二比一（即兩倍）時，研判係因服用可待因所致。」，及法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫字第○九三○○○三五七四號函認「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（National Institute　of　Drug of Abuse，NIDA ）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因（游離態十結合態）含量大於三○○ng/mL ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。‥‥經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考。」，由上可知，如尿液檢體中可待因之濃度小於三○○ng/mL ，且嗎啡與可待因濃度大於兩倍時，則可研判係施用鴉片類毒品，是台灣尖端先進公司於其所出具之前揭濫用藥物檢驗報告（偵查卷第四頁）上加註「＊如對鴉片類檢驗結果--當嗎啡與可待因之濃度比值（嗎啡÷可待因）小於二時，是否因服用可待因代謝而造成？--有此疑問時，請檢具相關資料函請法醫研究所解釋」等語，即本於斯旨。又如係服用複方甘草合劑，因其主要成份為治療用之可待因，其尿液中必會有高含量之可待因，或雖尿液中會代謝嗎啡，但其尿液中嗎啡含量應小於可待因含量之二分之一乙節應可確認。查本案被告經採集之尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡之濃度為四○八（ng/mL），可待因之濃度為一三七（ng/mL），其可待因濃度係小於三○○ng/ mL，而嗎啡與可待因之濃度比值大於二（約為二．九八），顯見被告確有施用第一級毒品海洛因之行為。

㈢被告曾於上揭採尿前之九十八年四月二、四日先後二次，因喉嚨痛、咳嗽等病狀，至新竹市祐庭耳鼻喉科診所就診之事實，業據證人即該診所醫師劉韶薇供證明確，並有該診所出具之診斷證明書在卷可憑（偵查卷第十一頁），固堪信為真。又本院檢送被告於偵查中提出由前揭診所醫師開立之處方箋三張（偵查卷第十一頁），函詢法務部法醫研究所，據該所檢視來文所附之家庭藥局九十八年四月四日藥品明細影本，其上所示藥品BMSYRUPE（一日四次，共三天量）含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成份，服用該藥品可導致尿液檢呈嗎啡及可待因陽性反應，與該受檢者於九十八年四月七日採尿受檢時間相吻合，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，有該所九十八年十二月二十二日法醫毒字第○九八○○○六四八六號函（本院卷第二三頁）。惟本案被告之尿液檢體有關可待因部分，因未達閾值而判定陰性，有上開台灣尖端先進公司濫用藥物檢驗報告可按，是前揭法務部法醫研究所覆函顯與卷證資料不符。且按鑑定之目的，在於發見真實，以供法院之採證，係一替代性之調查證據方法，以其判斷之意見，為其證據資料。鑑定人應將鑑定之經過及其結果，向法院以言詞或書面報告，並準用人證之規定，得由當事人、代理人或辯護人直接詰問之（刑事訴訟法第二百零六條、第一百九十七條、第一百六十六條）。上開法務部法醫研究所覆函不僅未說明服用含鴉片酊之藥物可能於尿液排放嗎啡及可待因之濃度之相關依據，亦與該所前揭九十三年十月十三日法醫字第○九三○○○三五七四號函，認依美國國家濫用藥物研究所之研究理論提出：尿液中總可待因（游離態十結合態）含量大於三○○ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因等情不符，是上開法務部法醫研究所覆函僅以被告於受檢前曾服用含鴉片酊之藥物，遽謂其尿檢呈可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致云云，自難資為有利被告之認定。

㈣復證人甲○○○○於本院供證：被告於九十八年四月二日及同年月四日二次至伊診所看病，伊開給被告之藥物中有BMSYRUPE的藥水，它是一個複方甘草的藥水，適應症有去痰、鎮咳的作用，根據廠商提供的資料，在服用這藥水之後，在人體大約在三十六小時到四十八小時之內會在尿液中可能呈現嗎啡陽性反應，也有可能產生可待因微量反應，至於是否係施打海洛因所致之陽性反應，應視尿液中檢測出來之嗎啡、可待因的濃度而定等語，此與法務部法醫研究所前開九十三年十月十三日法醫字第○九三○○○三五七四號函文，以尿液中總可待因（游離態十結合態）含量是否大於三○○ng/mL，及嗎啡與可待因含量比例是否大於或等於二比一之判定標準吻合。雖證人劉韶薇所提出之景德製藥股份有限公司有關景德複方甘草合劑說明（本院卷第六四頁），該複方甘草合劑中鴉片樟腦錠濃度每一○○mL含有六mg嗎啡（Morphine），以每次服用二○mL計，相當於服用一．二mg的嗎啡，口服嗎啡後之身體可利用率約為百分之三十，在三十六小時有百分之九十二的嗎啡可以排泄在尿液中，檢測出來的濃度為一一○ng（假設三十六小時排尿三○○○mL），所以在服用複方甘草合劑三十六小時甚至四十八小時內偵測尿液，複方甘草合劑中之嗎啡有可能造成服用者尿液檢驗結果呈嗎啡偽陽性反應等情。惟上開說明係以目前之分析技術及儀器之進步，可輕易分析至○．一ng/mL（Morphine） ，及服用複方甘草合劑後於三十六小時內尿液排放之嗎啡濃度為一一○ng/ mL，而謂可能造成服用者尿液檢驗結果呈嗎啡偽陽性反應為其立論基礎。惟上開台灣尖端先進公司濫用藥物檢驗報告，係依行政院衛生署頒布之濫用藥物尿液檢驗機構認可基準第三條第三項、第四項規定，認被告之尿液檢體中海洛因代謝物嗎啡之濃度為四○八ng/mL，已逾閾值三○○ng/mL，而判定陽性反應，已如前述。再參以證人劉韶薇供證：渠診所每日病患大約一百五十至二百人之間，但渠等於九十八年四月間並未接到其他病患有類似的反應等語，本案應可排除為被告係因服用前開複方甘草合劑所致之偽陽性反應之情形。

㈤另被告前於檢察官偵查中及原審審理時提出其於前開時間服用之藥物，經檢察官及原審送請法務部法醫研究所鑑定，據該所回覆：被告所服用之藥品並未發現可待因及嗎啡成分，亦未發現服用後會導致尿液呈鴉片陽性反應之藥物成分，該等藥物經人體服用後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會驗出鴉片類陽性反應，該等藥物與尿液檢驗結果之間無關聯性等語，有該所九十八年七月十三日法醫毒字第○九八○○○三三三二號函（偵查卷第十九頁）、該所九十八年七月十三日法醫毒字第○九八○○○四九九八號函各一份在卷可按。

㈥次按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，而海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且依國外文獻報告，施用單一劑量之海洛因，可檢測到嗎啡之期間平均約可達十七至二十六小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月四日管檢字第九三九○二號函述綦詳。被告前開尿液經被告前開尿液經以氣相層析質譜儀檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，足見被告在九十八年四月七日下午一時四十分為上開觀護人室採尿前之二十六小時內某時點，曾有施用第一級毒品海洛因之事實。另被告於九十八年四月一日至同年七日之期間內並無出境之紀錄，有法務部入出境資訊連結作業資料一份在卷可佐，故被告於前開時間施用海洛因時應身處在臺灣地區一情，亦堪認定。

㈦復被告前於九十五年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向後，復經裁定令入戒治處所強制戒治，再由檢察官為不起訴處分確定。又於同年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三月確定，嗣減為一月又十五日確定等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，核與毒品危害防制條例第二十三條第二項所定相符，自應依法訴追。

㈧綜上所述，被告辯稱其尿液呈嗎啡陽性反應係服用感冒藥所致云云，顯屬事後圖卸之詞，自難採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品之低度行為，為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法，最高法院二十七年上字第二○七八號判例參照。查，被告於原審審理時已供稱：其係服用醫院開出的藥水，致尿液檢驗呈陽性反應等語，並提出祐庭耳鼻喉科診所開立之處方箋三張及藥物包裝一紙，聲請檢驗有無導致其尿液鴉片類陽性反應（原審卷第九三、九四頁）。而上開處方箋經本院函囑法務部法醫研究所鑑定後，該所亦覆函謂被告之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，已如上述。是被告上開聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，原判決竟以被告前揭提出之處方箋三張，與其前於檢察官偵查中主張其服用藥物所提出處方箋相同，並誤認該等藥物業經檢察官送驗在案，而駁回被告此部分之聲請，自有「應於審判期日調查之證據而未予調查」之違誤。

㈡次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，僅指調查方式不受嚴格限制而已，其關於上揭科刑審酌裁量事項之認定，仍應與卷存證據相合，始屬適法。查，原判決於刑之裁量，雖謂「被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治併論罪科刑，仍未戒除施用毒品惡習，再犯本案，足見其意志不堅，且已施用毒品成癮，實無可取，且經精確科學方法檢驗證明確有施用毒品犯行後，絲毫未見悔改戒毒之情，心態至為可議」等語（原判決正本第四、五頁），惟被告前次施用毒品係在九十五年間，且其自九十八年一月二十三日縮短刑期假釋出監後，至同年八月止，按月向臺灣板橋地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿送驗，除於四月七日採尿送驗呈毒品陽性反應外，餘均呈陰性反應，有被告所提之受保護管束人尿液檢驗手冊及本院被告前案紀錄表可按，自難認其並無悔改戒毒之心。是原判決以被告絲毫未見悔改戒毒之情，心態至為可議為由，量處有期徒刑十月，容有未洽。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品行為，接受觀察、勒戒及強制戒治，對於施用毒品之違法性及惡害，應有明確而強烈之認識，猶無視法令之禁制，施用毒品再犯本案，顯存僥倖之心，欠缺守法自重之觀念，及施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其家庭狀況，家中尚有四歲幼兒待撫育（見本院九十九年一月二十一日審判筆錄），及施用毒品所生危害，要以自戕身心健康為主，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。