臺灣高等法院98年度上訴字第63號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　98年度上訴字第63號

上訴人

甲○○

即被告

指定辯護人

吳麗雲律師（義務辯護）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第371號，中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第15552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得運輸，且為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之管制物品項目及其數額所列甲項第4款規定之管制進出口物品，不得私運進口，竟為賺取簽收包裹一次新臺幣（下同）五千至一萬元之代價，與綽號米漿之李銘淋（臺灣士林地方法院97年度訴字第991號審理中）、綽號老闆之王少竣（檢察官偵查中）及姓名年籍不詳之成年男子共同基於自中國大陸地區運輸、私運第三級毒品愷他命進口進入臺灣地區之犯意聯絡，分工模式為王少竣負責在大陸地區指揮，李銘淋居中聯繫，甲○○則在臺灣簽收包裹，先由王少竣指揮姓名年籍不詳之成年人於民國（下同）96年12月中旬，先將六包（共計六十袋，淨重四千三百零一點三二公克）之愷他命夾藏在電子鐘並包裝成包裹三箱後，於96年12月11日，在香港地區，以不知情之李冠緯（委託運輸合約書誤載為李冠偉）名義，委託中國大陸廣東省廣東市仙施實業有限公司（下簡稱仙施公司）以海運方式運輸上開三箱包裹至臺灣地區基隆港，並留載甲○○所持用之0000000000號為聯絡電話以及李冠緯位於臺北市○○區○○街80巷16號之住處為收貨地點後，由仙施公司委託吉英公司交由吉順報關行報關，李銘淋復於96年12月15日，在臺北市士林區○○○路○段308號社子國民小學前，交付甲○○NOKIA牌、N95型、門號0000000000號行動電話充作聯絡工具。嗣於96年12月18日，該夾藏愷他命之電子鐘包裹三箱運抵位於我國領土內之基隆港尚志貨櫃場，經基隆關稅局查驗發現電子鐘內夾藏愷他命，隨即報警處理，經警於同年月20日中午，依委託運輸合約書所載之聯絡電話聯繫甲○○，並送往臺北市○○區○○街80巷16號之送貨地址，由甲○○當場簽收，彼時李銘淋亦自大陸地區不斷撥打0000000000號與甲○○聯繫確認簽收事宜，甲○○簽收後欲送往臺北市士林區○○○路○段坤天亭廟宇交付李銘淋指定之不明人士時，為警當場逮捕，並查悉上情。

二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人何定洽、李冠緯、周伊佑、王志宏、曾家暐等人於調查局詢問及檢察官偵訊所為之證述，雖未經具結程序，然經當事人及辯護人於原審97年4月23日準備期日及9月23日審理期日當庭表示對證據能力均不爭執，而參酌前列證人於調查局詢問及檢察官偵訊所為之證述，並未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法之影響，從而，審酌前列證人於調查局詢問及檢察官偵訊所為證述之作成情況，應屬適當，而得採為證據，合先敘明。

二、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承前開犯罪事實，且查：

㈠、被告坦承之詞，核與證人即共同被告李銘淋證述情節相符，復經證人何定洽、李冠緯、周伊佑、王志宏、曾家暐於警偵訊證述明確，並有證人何定洽所提供之委託運輸合約書（偵查卷第11頁）可資佐證。

㈡、另扣案之第三級毒品愷他命六包共計六十袋，經以聯勤二０四廠製造之毒品檢包試劑初步檢驗結果呈愷他命反應，復囑託法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果確含第三級第十九項毒品愷他命成分，合計淨重四千三百零一點三二公克，純度為百分之六十五點四八一等情，有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、法務部調查局航業海員調查處查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局97年1月14日鑑定書各一份及照片一張在卷可參（偵查卷第17至20、29、98頁）。

㈢、且有共同被告李銘淋之入出境紀錄（偵查卷第125頁）、被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵查卷第88至93頁）、進口報單（偵查卷第26頁）附卷可佐，以及扣案之NOKIA牌、N95型手機（門號0000000000號）一支、仙施貨物簽收單一張、包裝愷他命之電子鐘一臺可資為憑，而被告曾因施用第三級毒品愷他命為警查獲採集尿液送驗確呈愷他命陽性反應一情，亦有送驗煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體對照表、憲兵司令部刑事鑑定中心96年11月8日安鑑字第0960001733號鑑定書各一紙（偵查卷第162至163頁），是被告所為前開自白堪信與事實相符而可信採。

㈣、原審辯護意旨雖曾辯稱被告於簽收包裹前，雖已明知運輸之包裹內藏有第三級毒品愷他命，然因受共同被告李銘淋之脅迫始同意簽收，並非基於自己意思云云。然查，本件被告於案發前即明知另案被告陳秉涵（與被告甲○○同為共同被告李銘淋介紹為共同被告王少竣在臺簽收運輸藏有愷他命包裹之人）甫因簽收內藏有愷他命之包裹為警查獲，共同被告李銘淋因此交付前開0000000000號行動電話予被告作為聯繫之用，並於96年12月15日出境至大陸地區與王少竣會合一事，其後被告固曾於本件案發前以電話向共同被告李銘淋透露可否拒絕簽收包裹，經李銘淋告知簽這次就好了一節屬實，然參以共同被告李銘淋、王少竣當時均在大陸地區，對被告並無任何惡害通知或以其他方式對被告有何心理或身體上之直接脅迫，且被告乃由不知情之周伊佑駕車搭載前往送貨地點，獨自一人留在現場等待快遞人員並簽收包裹，益徵共同被告李銘淋、王少竣亦未透過其他間接方式監控或壓抑被告自由意志之情，亦據被告供承明確，復經證人李銘淋、周伊佑證述無訛，則被告前往送貨地點簽收包裹時，乃本於自己意思至明。

㈤、另原審辯護意旨雖稱：「被告僅為簽收運輸藏有第三級毒品愷他命之包裹，並非從事構成要件之行為，應僅構成幫助犯」云云。然按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯；亦即刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋亦可供參照（27年上字第1333號、95年度臺上字第3886號判決要旨參照）。經查，被告與共同被告李銘淋、王少竣就本件自大陸地區運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區之犯行，事前有謀議，被告亦在臺灣地區之臺北市○○街之送貨地點，簽收運輸進入臺灣地區之愷他命無訛後欲交付予指定之人，始為警查獲，足徵被告顯基於自己犯罪之意思而參與毒品危害防制條例第4條第3項、懲治走私條例第2條第1項之構成要件行為，依前開說明，應論以共同正犯而非幫助犯，是被告辯護意旨尚非可取。

㈥、綜上，被告與原審辯護意旨所辯，尚不可採，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，則應以已否進入國界為準（95年臺上字第990號、84年臺上字第3794號判決要旨參照）；又按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得運輸，而自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦定有明文。準此，核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪以及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（95年度台上字第5252號、96年台上字第727號」，是被告持有第三級毒品之行為，不構成犯罪。又被告與共同被告李銘淋、王少竣與另名不詳姓名年籍之成年男子對前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告乃以一運輸行為觸犯前開二罪名，應依刑法第55條之規定從一重之毒品危害防制條例第4條第3項之共同運輸第三級毒品罪論處。

㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（95年度台上字第5252號）」，原判決之事實欄記載：「甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得運輸及擅自持有」，且理由欄則記載「愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得擅自持有及運輸」，「被告於運輸完成後持有第三級毒品之犯行，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪」，即有未洽。㈡、被告係運輸第三級毒品愷他命，原判決第6頁第9行記載為：「衡被告運輸第三級毒品海洛因高達六包共計六十袋」，即有錯誤。㈢、按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（97年度台上字第2108號、第1952號），是扣案門號0000000000號應宣告沒收（理由如下），原審判決漏未敘明。㈣、「刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（96年度台上字第3773號）」，與共犯李銘淋（已經被查獲在押）在本件同一時間以相同方式運輸愷他命入境被查獲之在台共犯陳秉涵，臺灣桃園地方法院以97度訴字第119號判決判處有期徒刑伍年肆月，有該判決在卷可查，本件被告原審量處有期徒刑陸年陸月，依據前述96年度台上字第3773號判決意旨尚有未合。是被告上訴意旨坦承犯罪要求從輕量刑，指摘原判決不當，尚非無理由，且原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，素行尚可，復參酌被告為貪圖每簽收包裹每次五千元至一萬元之暴利，與共同被告李銘淋、王少竣有運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡與行為分擔，所幸本件第三級毒品愷他命運輸進入我國境內，被告甫簽收包裹後，即為警查獲而未流入市面，尚未戕害我國國人身體健康，兼衡被告運輸第三級毒品數量，暨其智識程度、生活狀況、與共同被告李銘淋、王少竣等人分擔犯罪部分之情節、參與程度、尚未領取簽收包裹之報酬及犯後已經坦承犯行之犯後態度，公訴人具體求處有期徒刑七年等一切情況，斟酌被告辯護意旨認本件應有刑法第59條酌減其刑之適用，並且提出本院95年度上更㈠字第707號判決與本院高雄分院95年度重上更㈢字第9號判決為依據（分別依據第59條減為有期徒刑三年、二年六月等），考量運輸第一級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，且已經有引用第59條判決確定之多件判決（96年度台上字第5061號、94年度台上字第5596號、98年度台上字第650號、98年度台上字第156號、98年度台上字第22 號、98年度台上字第23號、97年度台上字第6655號、97年度台上字第6634號），與運輸第二級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，且已經有引用第59條判決確定之多件判決（97 年度台上字第6661號、95年度台上字第320號、94年度台上字第431號），與被告運輸毒品甫入境即遭查獲，並未實際發生戕害國人身心健康之危害，倘處以法定本刑之最低刑度為五年以上，失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且只是為賺取簽收包裹一次新臺幣五千至一萬元之代價，而涉犯重典，更無從與其他大量販毒毒梟首惡之行為（主要共犯李銘淋在押）或與運輸第一級毒品者有所區隔，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑（參考援用98年度台上字第152號判決理由），量處有期徒刑貳年捌月。

㈣、另按鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（95年台上字第911號判例要旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命六包，共計六十袋，淨重四千三百零一點三二公克一節，業經鑑定確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，有前開法務部調查局鑑定報告在卷可按，而屬違禁物品，依前開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。末按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（93年度台上字第5336號）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決參照）。且按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（97年度台上字第2108號、第1952號）。本件查扣案如附表編號一之電子鐘一臺乃共同被告王少竣所有供犯本案所用之物，扣案如附表編號二之手機一支（連同SIM卡門號0000000000號），乃共同被告李銘淋所有供被告與之聯繫之用以犯本案等情，均經被告及共同被告李銘淋供明在卷，依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。