臺灣高等法院98年度聲再字第76號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　98年度聲再字第76號

再審聲請人

即受判決人

乙○○

即受判決人

甲○○

共同選任辯護人

王聖舜律師

　　　　　　陳　明律師

上列聲請人因證券交易法等案件，對於本院95年度金上重訴字第7 號，中華民國96年11月23日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院90年訴字第891號、92年訴字第375號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第11619號 、89年度偵字第11036號、第16711號、第19349號 ，併辦暨追加起訴案號：90年度偵字第20672號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一者，得為受判決人之利益聲請再審。而刑事訴訟法第420 條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、93年度台抗字第98號判決意旨參照）。

二、聲請意旨略以：聲請人即受判決人乙○○並無本院95年度金上重訴字第7 號刑事判決（下稱系爭確定判決）所載違反證券交易法及背信犯行，聲請人即受判決人甲○○並無背信犯行，且於系爭確定判決確定後，發現下列確實之新證據，有聲請再審之理由：

㈠名佳利金屬工業股份有限公司（下稱名佳利金屬公司）係分別於民國86年12月15日向嘉乘太股份有限公司（下稱嘉乘太公司）購入土地廠房、87年3月3日向嘉乘太公司購入設備，價金分別為新台幣（下同）380,627,350元、319,279,000元（含稅分別為385,053,718元、335,242,950元），共計699,906,350元（含稅720,296,668元），此有新證據即資產買賣契約（土地廠房）、新證據即資產買賣契約（設備）可查，是聲請人乙○○係向嘉乘太公司購買土地廠房及機器設備，而非如系爭確定判決認定挪用9 億元於受讓嘉乘太公司之鋁事業部門。此外，名佳利金屬公司向嘉乘太公司購入土地廠房與設備，其資金來源，係向彰化銀行借款 293,000,000元後，以其中之 292,000,000元支付買賣價金，此有：⑴新證據即87年5 月25日名佳利金屬工業股份有限公司分錄轉帳傳票記載「長期借款」 145,000,000元、新證據即簽立予彰化銀行之同額借據（載明：中期擔保放款、不動產抵押）、⑵新證據即87年5 月25日名佳利金屬工業股份有限公司分錄轉帳傳票記載「長期借款」 105,000,000元、新證據即簽立予彰化銀行之同額借據（載明：中期擔保放款、動產擔保抵押）、⑶新證據即87年5 月25日名佳利金屬工業股份有限公司分錄轉帳傳票記載「長期借款」23,000,000元、新證據即簽立予彰化銀行之同額借據（載明：中期擔保放款、不動產抵押）、⑷新證據即87年5 月25日名佳利金屬工業股份有限公司分錄轉帳傳票記載「長期借款」20,000,000元、⑸新證據即87年5 月25日名佳利金屬工業股份有限公司分錄轉帳傳票記載「貸：145,000,000元、147,000,000元」、「借：其他應付款、嘉乘太、276,036,050元、15,963,950元」 ，更可證明名佳利金屬公司確係以向彰化銀行貸得之款項支付292,000,000 元買賣價金，而非如系爭確定判決所載，挪用所募得增資款中之9 億元作為支付。依前揭新證據形式上可證聲請人乙○○並無將募得資金35億3,200萬元其中9億元挪用於受讓嘉乘太公司鋁事業部門之情事，聲請人乙○○自無違反行為時證券交易法第20條第1項之規定，並有同法第32條第1項之情事，而無同法第32條第2項免責事由，依同法第171條及第174條第1項第3款之規定及刑法第342條之規定，應從一重論以證券交易法第171條之罪之情事。

㈡系爭確定判決認定聲請人乙○○為籌措資金以維持名佳利金屬公司股價，於86年9月、同年12月、及87年5月間，假借名佳利金屬公司興建廠房、購買退火爐、軋延機等設備、購買土地為由，連續向證期會申報辦理3 次募集資金案件而為有價證券之發行，並將上揭募集資金之理由記載於公開說明書，而為虛偽之記載，致投資人誤信而繳款。惟上開募集資金所採購之相關設備，其中：⑴光輝真空退火爐兩組，買賣契約簽約日期分別為西元1997年10月14日、西元1998年10月 9日，價格分別為：奧地利先令（Austrian Schilling）18,350,000元、26,500,000元，此有新證據即買賣契約節本兩份可查、⑵橫連HCC3組，買賣契約簽約日期分別為西元1998年1月，價格為：奧地利先令（Austrian Schilling）37,500,000 元，此有新證據即買賣契約節本可查、⑶壓延機兩組，買賣契約簽約日期為西元1998年4月1日，總價43,600,000德國馬克，此有新證據即買賣契約節本可查、⑷APL（BAL）酸洗退火線、 BAL光輝處理線，買賣契約簽約日期為西元1998年6月2日，報價日期為西元1998年4月20日，總價25,400,000 德國馬克，此有新證據即買賣契約節本可查、⑸精密張力整平機，買賣契約簽約日期為西元1998年7月8日，總價8,420,000 德國馬克，此有新證據即買賣契約節本可查、⑹研磨機（精、粗軋各一），買賣契約簽約日期為西元1998年8 月11日，總價5,200,000 德國馬克，此有新證據即買賣契約節本可查、⑺面削機、研磨機，買賣契約簽約日期為西元1998年10月7日，總價950,000,000日幣，此有新證據即買賣契約節本可查。上開新證據即買賣契約本身形式上觀察，契約簽訂甚或議價之期間，大多在名佳利公司辦理三次募集資金之前，更均在名佳利金屬公司民國87年11月中旬發生財務危機之前。顯見名佳利金屬公司於86年9月、同年12月、及87年5月間，以興建廠房、購買退火爐、軋延機等設備、購買土地為由，連續向證期會申報辦理3 次募集資金案而為有價證券之發行，並將上揭募集資金之理由記載於公開說明書等情，並無虛偽之記載，自無使投資人誤信而繳款之情，聲請人乙○○即無違反行為時證券交易法第20條第I項、第32條第1項而應依同法第171條及第174條第1項第3款規定予以處罰之罪行。

㈢系爭確定判決以聲請人乙○○基於意圖為自己及第三人不法之所有，並損害名佳利金屬公司及全體股東之利益，明知依名佳利金屬公司所訂「取得或處分資產處理程序」第肆─㈣項規定，長短期股權投資之購買與出售，其金額超過1 億元者，須提經董事會通過後始得為之，竟不依該項規定，指示有犯意聯絡之聲請人甲○○以名佳利金屬公司資金，於87年4 月21日投資購買中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖公司）股票1億2千萬元，同年7月3日再投資購買4億2千萬元，均未先經董事會之通過，乃於87年4 月至11月間，依上述方法，投資購買僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰建設公司）股票3億5,100萬元，聚亨企業股份有限公司（下稱聚亨公司）股票5億1,600元，中纖公司股票4億9,100萬元，亦未事先提經董事會通過。上開投資購買股票金額，總計達18億9,800萬元，而至87年11月止，其投資損失金額高達5 億8,800萬元，致生損害於名佳利金屬公司之財產及全體股東之權利。惟新證據即名佳利金屬公司87、88年度財務報告附註事項中，明白揭露名佳利公司投資中纖公司股票認列投資利益28,018仟元，投資僑泰建設公司股票認列投資利益 8,468仟元，顯見名佳利金屬公司投資僑泰建設公司與中纖公司股票乙節，曾經獲利，且其獲利，更為名佳利金屬公司所肯認，而認列於財務報告附表上，顯見聲請人等並無背信之意圖。又新證據即聲請人乙○○於89年1 月26日調查局訊問筆錄載稱：「（問：…名佳利金屬公司有無於87年4 月至11月間投資買進中纖股票…僑泰建設股票…聚亨股票…？前述交易係由何人決定？）前述交易是由我和曹鎮東副理研究後再由我指示甲○○或張慧玲去下單買進」等語，可見聲請人甲○○根本未參與中纖公司、僑泰建設公司、聚亨公司股票之買進決定過程，其既未參與前述公司股票買賣之決策過程，則對於買進該等股票須否經過名佳利金屬公司董事會通過等情，其主觀上自無須知情，客觀上亦確不知情，是聲請人甲○○自無背信之意圖，更無背信之行為。又新證據即聲請人甲○○於89年3 月23日接受檢察官訊問筆錄載稱：「（問：何人指示下單標的？）上市部分是乙○○，僑泰未上市「與我無關，我只負責上市部分」，顯見有關僑泰建設公司股票之買賣，聲請人甲○○確實並未參與。依前揭財務報告、調查筆錄、偵查筆錄等新證據，足認聲請人就此部分應受無罪判決。

㈣聲請人近日發現新證據即山仁工業股份有限公司（下稱山仁公司）87年5月至8月間之「股票轉讓過戶申請表」及「證交稅一般代徵稅額繳款書」，足以證明山仁公司股票在該期間，每股成交價格一直維持在50元，冠登投資公司於87年10月2 日以每股17元價格買入山仁公司股票，其價格較市場行情顯然偏低，是前述交易，並未造成前述冠登投資公司之損害，依前揭新證據自足證明聲請人應不構成背信犯行。

三、經查：

㈠聲請意旨以聲請人乙○○係向嘉乘太公司購買土地廠房及機器設備，含稅金額為7 億2,029萬6,668元，其價購資金來源係名佳利金屬公司向彰化銀行之借款，並非挪用增資餘款 9億元於受讓嘉乘太公司鋁事業部門，並以新證據即名佳利金屬公司分錄轉帳傳票、借據、資產買賣契約等為據。惟查，聲請人所提出之前揭書證，其中分錄轉帳傳票是否確係完成於該傳票所載時間？所載內容是否確與該公司資金運用實際狀況相符？該借款流向如何？均須再經調查始能釐清，並無從憑其形式逕認系爭確定判決有何違誤之處。況上開借據及資金分錄轉帳傳票所記載之借款金額不過2 億餘元，與聲請人所稱名佳利金屬公司向嘉乘太公司購入前揭土地廠房與設備之價金7 億餘元不符，亦難確認即為聲請意旨所指之資金來源，該書證即難認屬顯足以動搖原確定判決而可對聲請人為更有利之判決之新證據，要與上開「顯然性」要件不合。再者，系爭確定判決係認定：聲請人經營之名佳利金屬公司固有向嘉乘太公司購買土地廠房及機器設備，然此部份價購行為，係為謀取嘉乘太公司控制權之「長期投資」，而非短期閒置資金運用，其既未依法定程序進行變更計劃之申報，應認聲請人乙○○係假借名佳利金屬公司興建廠房、購買退火爐、購買土地為由，而為有價證券之增資發行，其公開說明書所記載之主要內容有虛偽情事，致投資人誤信而繳款等犯行（見系爭確定判決書第27頁），則無論聲請意旨提出之資產買賣契約等書證，是否為真，實均不足以動搖系爭確定判決對聲請人乙○○挪用增資款項之有罪認定。

㈡聲請意旨以聲請人乙○○於86年9月、同年12月及87年5月，以名佳利金屬公司興建廠房、購買退火爐、軋延機等設備連續向證期會申報辦理3 次募集資金而為有價證券之發行，並將上揭募集資金之理由，記載於公開說明書，而所募集資金確有採購相關設備，有新證據即光輝真空退火爐兩組等買賣契約為憑，則非虛偽之記載，亦無投資人誤信而繳款之情事。惟查，前述資金募集完成後，僅於87年10月底將9 億元用於支應土地價款與機器設備，剩餘尚未支付之資金，其中 9億元挪用於受讓嘉乘太公司鋁事業部門，11億元用於投資股票操作，另6 億餘元則用於從事有價證券買賣或貸與子公司，顯未依照公開說明書所載增資計畫使用前揭募得之增資款項，又未依證券交易法第30條、發行人募集與發行有價證券處理準則第9 條、八規定之法定程序進行計劃變更之申報，縱或其所募得資金有少部分按計畫進行，仍無解於聲請人乙○○就此資金募集，確有以虛構之資金運用計畫及產能預期等不實訊息，使投資大眾陷於錯誤之犯行，此均已於系爭確定判決理由乙之貳內敘明，聲請人所指之新證據買賣契約，實無「嶄新性」之可言。

㈢聲請意旨以名佳利金屬公司87、88年度財務報告附註為確實之新證據，惟查，系爭確定判決認定聲請人乙○○、甲○○等人共同基於意圖為自己或第三人不法之所有，並損害名佳利金屬公司及全體股東之利益，違反名佳利金屬公司所訂「取得或處分資產處理程序」規定，於87年4 月至11月間，聲請人乙○○分別指示甲○○、曹鎮東，以名佳利金屬公司資金，投資購買中纖公司、僑泰建設公司及聚亨公司股票，購買股票金額，總計達18億9,800萬元 ，截至87年11月止，總計投資損失金額高達5億8,800萬元，因認聲請人乙○○、甲○○犯背信罪，係綜核聲請人乙○○、甲○○之供述，證人丁○○、丙○○之證述，及卷附購買中纖公司股票交易明細、名佳利金屬公司內部稽核報告表、名佳利金屬公司88年度第3 次董事會議議事錄及名佳利金屬公司87年及86年度財務報告、股票交易明細表等證據資料，並敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由。則對於名佳利金屬公司87、88年度財務報告等證據資料，既經系爭確定判決審理時予以審酌，顯已存在於原確定判決法院審理之範圍，尚非確實之新證據。另聲請意旨所指之乙○○、甲○○之調查局筆錄、偵訊筆錄等證據資料，既屬聲請人等於偵查程序之陳述，自屬聲請人乙○○、林邱君於判決前所明知，顯係系爭確定判決前已經存在者，且為法院、聲請人所已知，並非事後發現之新證據至明。

㈣至聲請意旨所提出之山仁公司87年5月至87年8月之股票轉讓過戶聲請表及證交稅一般代繳稅額繳款書，至多僅可證明其他私人間轉讓山仁公司於87年5月至8月間之股價，然股價波動不一，前揭時期轉讓之股價，並不足以證明87年10月2 日由聲請人乙○○主導，以冠登投資公司之資金向鴻吉建設公司、明莊建設公司及盛素月，以每股17元價格購買山仁公司之股票即符合市場行情，則該證據本身形式上觀察，仍難動搖原有罪確定判決而應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是聲請人所指之新證據，即不符合上開「顯然性」之要件。

四、綜上，再審聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，自難認有再審之理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄