臺灣高等法院98年度聲字第1863號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　98年度聲字第1863號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

甲○○

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：98年度執聲字第789號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第 5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、本院經查：

㈠本件受刑人甲○○因犯如附表編號 1至10所列之罪，經分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官聲請就受刑人如附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。且按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條、第53條分別定有明文。本件受刑人所犯如附表編號 1至10所示各罪之最初裁判確定日係「96年2月5日」（附表編號9所示之罪），其中附表編號 1至8所示各罪之犯罪日期分別為 96年5月20日、同年4月28日、同年2月10日、同年10月6日、同年6月11日、同年8月13日、同年8月16日、同年10月5日，所犯時間均係在最初裁判確定日之後，編號 10所示之罪所犯時間（95年7月5日）則係在最初裁判確定日之前，有各該判決書附卷可稽，揆諸上揭規定，受刑人所犯如附表編號 1至8所示之罪，與附表編號9所示之罪不符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之要件，自應就受刑人所犯如附表編號1至8、9及10所示之罪，分別定其應執行之刑。

㈡次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院92年度台非字第319號、87年度台抗字第129號判決意旨參酌）。本件受刑人所犯如附表編號1、4、5、6、7、8及2、3所示之罪，既各經本院97年度聲字第1507號裁定、臺灣士林地方法院96年度易字第1262號判決分別定其應執行之刑為有期徒刑 2年11月、9 月，有上開判決正本及本院被告前案紀錄表附卷可考，本院於定應執行刑時，自應審酌該外部性界限及內部性界限決定之。

㈢復按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人於裁判確定前所犯如附表編號 9、10所示之2罪，其中附表編號9所示之罪係於95年7月1日以前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日施行，修正前刑法第 51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第 5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第 2條第 1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條，定其應執行之刑。又依受刑人行為時之刑法第41條規定，受刑人所犯如附表編號9、10所示之2罪所處之刑，本得易科罰金，惟聲請人就此並未聲請，爰不為易科罰金之諭知，附此敘明。

三、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項、刑法第53條、第51條第5款、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 洪光燦