臺灣高等法院98年度上易字第2070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2070號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○○

選任辯護人

秦嘉逢律師

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度易字第一四一七號，中華民國九十八年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一二０六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○○前於民國九十七年間因賭博案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一九六五號判決判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定，並於九十七年七月十八日易科罰金執行完畢；又於九十七年間因賭博案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第八七五號判決判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，並於九十八年四月十三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於前次為警查獲後之九十八年一月十七日，竟仍意圖營利，基於聚眾賭博之犯意，在其居住處臺北縣板橋市○○街一七五號二樓附近臺北縣板橋市○○街與懷仁街口騎樓之公眾得出入場所，經營香港六合彩之賭博，供不特定人簽選號碼賭博財物，其簽選方式共有「二星」、「三星」及「四星」三種，賭客每簽選一注即需繳賭資八十元予甲○○○，俟後再以所簽選之號碼核對香港六合彩每星期二、四、六所開出之當期中獎號碼，賭客如簽中「二星」者可得五千七百元，簽中「三星」者可得五萬七千元，簽中「四星」者可得七十萬元，而未簽中者，所繳之賭資即悉歸甲○○○所有，嗣於九十八年四月九日晚間七時四十分許，經警在上址查獲，並扣得其所有且供簽賭所用之六合彩簽單一張及賭博所得一千元，以及與本案無關之一萬一千八百元與ANYCALL手機（門號為0000000000號，含SIM卡一枚）一支。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面：被告甲○○○否認其警詢及偵訊自白之證據能力，辯稱：「被告警詢筆錄已摻入警員個人意見，偵查時筆錄之錄音光碟無聲音，其警詢及偵訊自白均無證據能力。」，然查：

㈠按刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。然考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄無證據能力（最高法院93年度臺上字第370號判決要旨可參）。

㈡經本院原審勘驗被告於警詢之錄音帶，被告於警詢時，並無明顯情緒激動、不安或意識不清等狀態，回答語氣尚屬平穩，亦未有顯然無法正確理解問題而答非所問之情事，有勘驗筆錄在卷為憑（詳本院九十八年九月十六日勘驗筆錄），其陳述具有任意性，應堪認定。辯護人雖主張警詢筆錄摻有員警個人意見云云，惟依本院勘驗結果，被告因前因賭案件已有多次前往警局製作筆錄之經驗，卻於本件九十八年四月九日警詢遇製作筆錄之員警陳加彬詢問案情時，常有避重就輕，說詞迂迴閃躲之處，承辦員警為釐清真相以利筆錄之製作，就案情細節一一詢問，不能認為摻有個人意見，故警員陳加彬於被告淵閃躲問題、未針對問題回答時，而打斷其陳述，提示六合彩賭博細節並未以強暴、脅迫要求被告為特定之陳述內容，僅指出被告所述疏漏之處，令被告提出合理解釋，或針對問題回答，此均為員警之訊問技巧，難指員警摻有個人意見。

㈢被告於原審審理時，當庭表示其於警詢、偵查及原審之自白均實在，坦承檢察官起訴之犯罪事實，並就其證據能力部分沒有意見而不予爭執（詳原審卷第三二頁背面、第三四頁背面、第三五頁正面），故雖其偵訊因錄音程序瑕疵而未錄到聲音，其警詢及偵訊既係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，仍均認為有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○○固自承普通賭博犯行，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：「伊在臺北縣板橋市○○街與懷仁街口被查獲時，自行從己身拿出簽單一張、賭資一千元，最多只犯普通賭博罪，並無證據可以證明伊成立意圖營利供給賭場所及意圖營利聚眾賭博犯行。」云云。然查：

㈠上開事實，業據被告甲○○○迭於原審準備程序與審理時坦承不諱（詳原審卷第三二至三五頁），並有扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份及六合彩簽單一張及賭資一千元附卷可稽，況被告於原審之自白內容，與其前迭於警詢、偵訊中出於任意性之自白內容相符，足以佐證被告於原審出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖辯稱其警方僅扣得被告自行從己身拿出簽單一張、賭資一千元不成立意圖營利供給賭場所及意圖營利聚眾賭博罪云云。惟按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪所指營利之意圖，係行為人之主觀要件，並非實際上確有盈餘為要；且所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有供人前往之一定空間場所始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院九十四年度台非字第二六五號、九十四年度台非字第一０八號判決意旨參照）。被告於偵訊時已自承：「（檢察官問：是否於九十八年四月九日十九時四十分許在台北縣板橋市○○街、懷仁街口收注時為警查獲經營六合彩？）是，（檢察官問：當時情形為何？）一位女性客戶拿一千元給我向我下，剛好就被警方查獲，（檢察官問：如何經營？）我都是在路上向親朋好友收注賺錢，下注賭六合彩，一注八十元，玩二星中五千七百元，三星是五萬七千元，四星中的話可得七十萬元。」等語（詳偵卷第三六頁正面），並於警詢時供承：「簽賭的客人直接跟我賭輸贏，賭客會打電話給我，在簽單上寫號碼，簽中就拿簽單來兌換賭金，沒中所下的賭資就歸我，目前賭輸五萬元左右。」等語（詳偵卷第九、十頁），足見被告係以電話傳達賭博六合彩之訊息，直接與向其下注之多名賭客對賭，顯有供給賭博場所及聚眾賭博罪之營利意圖甚明，不因警方僅扣得供簽賭所用之六合彩簽單一張及賭博所得一千元即僅成立普通賭博罪而脫免意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之成立。其所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢本件事證明確，被告普通賭博及意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告持續提供公眾得出入之場所予不特定賭客對賭暨聚眾賭博，顯係基於同一營利犯意所為，且在同一地點之密接時間反覆為之，侵害法益復相同，均應僅論以一罪。再被告係以一行為觸犯前開三罪名，應依刑法第五十五條規定，從刑度及情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。被告前有如事實欄所載徒刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審判決對被告論罪科刑固非無見，惟起訴及原審蒞庭檢察官因被告有如事實欄記載之多次賭博前科而求處有期徒刑七月，原審念被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行始判處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以二千元折算一日，被告猶以其警詢及偵訊之陳述無證據能力，且僅成立普通賭博罪，不成立意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪為由上訴，本院雖於前理由第壹、貳之一項認定被告警詢及偵訊之自白有證據能力，且除普通賭博罪外，亦成立意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，認被告無上訴理由，惟被告既於本院否認犯罪，原審因被告認罪僅判處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以二千元折算一日之量刑顯然過輕，本院審酌被告前已多次因賭博犯行經法院判處刑罰之前科紀錄，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，及被告犯罪後在本院僅坦承普通賭博罪，否認意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，顯無悔意，其表示一家有婆婆照顧等一切情狀，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以二千元折算一日，併科罰金六萬元，如易服勞役，以二千元折算一日。至於扣案之六合彩簽單一張係被告所有，供其為前揭賭博犯行所用之物，及賭資一千元，係他人簽賭而交付被告為被告所得之物，業據被告於警詢中供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，均予以宣告沒收；另扣案之一萬一千八百元及ANYCALL手機一支（門號為0000000000號，含SIM卡一枚），被告否認係本件賭博所得及專供本件賭博之供之工具，亦無證據證明與本案有關，自無從於本案中諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二、三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。