臺灣高等法院98年度上易字第428號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第428號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第834號， 中華民國97年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。 刑事訴訟法第361條、第367條， 分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴 （最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查原判決略以：

（一）甲○○前因竊盜案件，分別經臺灣新竹地方法院及本院以94年度竹北簡字第32號、 94年度易字第244號判決判處有期徒刑6月、9月確定，二罪經本院以95年度聲字第3287號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，甫於民國95年11月29日縮刑期滿執行完畢；又乙○○前因毒品、竊盜案件，分別經本院及臺灣新竹地方法院以93年度訴字第427號、 94年度竹北簡字第32號判處應執行有期徒刑1年、有期徒刑5月確定， 二罪經臺灣新竹地方法院以94年度聲字第532號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；復因竊盜、毒品案件，分別經臺灣高等法院及本院以95年度上易字第1034號、94年度訴字第1463號判處有期徒刑1年、應執行有期徒刑1年確定，二罪經臺灣高等法院以95年度聲字第1864號裁定應執行有期徒刑1年11月確定後， 與上開有期徒刑1年4月接續執行，於96年4月13日假釋付保護管束出監，於97年1月29日縮刑期滿執行完畢。詎二人不知悔改，甲○○因見康泉乳品股份有限公司所有車牌號碼QM-032號營業大貨車（以下簡稱系爭貨車）停放於桃園縣大園鄉五權村11鄰4之7號旁產業道路旁，其上白鐵桶價值非斐，遂夥同乙○○、李漢文（本院另行審結）3人， 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年3月24日上午9時許，由甲○○攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅可供作兇器使用之氧氣乙炔切割工具1組（含氧氣及乙炔各1瓶及其所有通氣管1枝）， 駕駛乙○○所有之自小客車，搭載乙○○、李漢文2人前往上開產業道路， 由甲○○先持噴漆將系爭貨車車門上之車牌號碼予以遮掩，而乙○○、李漢文則共同將氧氣乙炔切割工具組自前開自小客車後車廂取出，次由甲○○持氧氣乙炔切割工具切割系爭貨車之護欄鐵條，乙○○負責拉穩通氣管，而李漢文在一旁把風，並因氧氣乙炔切割鐵條溫度過高，提鐵桶至產業道路旁水溝提水降溫，而共同將系爭貨車上白鐵桶焊接於系爭貨車上之護欄鐵條車架完全切斷，然因白鐵桶重量過鉅，無法徒手搬動，3 人擬駕車暫時離去調取貨車搬動系爭貨車上白鐵桶之際， 適為游滄淵報警而於同日上午10時40分許為警查獲，3人未得逞而竊盜未遂，並扣得氧氣乙炔切割工具1組。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告對本件所引證據之證據能力， 均未聲明異議，復經本院於審理時提示被告表示意見，本院審酌該等書面證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實基礎，合先敘明。

（三）訊據被告甲○○固坦承於97年3月24日上午， 攜帶氧氣乙炔切割工具1組與乙○○、李漢文3人共同前往桃園縣大園鄉五權村11鄰4之7號旁產業道路旁，其持氧氣乙炔著手竊取QM-032號營業大貨車上白鐵桶，然於未得逞前即遭查獲之犯行，惟辯稱：伊佯稱要幫朋友處理報廢車輛，要求被告乙○○、李漢文幫忙， 被告乙○○2人始陪同伊前往案發地點，然至現場後，被告乙○○、李漢文即先行離開，噴漆、切割行為均由伊自行完成云云。又訊據被告乙○○則矢口否認犯行，辯稱：伊僅將車子借給被告甲○○，到達案發地點後即先行離開，未參與竊盜犯行云云。然查：前開犯罪事實，業據證人游滄淵於警詢、偵查及本院審理中證述：97年3月24日上午9時許，伊在桃園縣大園鄉五權村11鄰4之7號池塘旁工作，發現一台自小客車在產業道路來回繞了兩趟，繞回來後，車子停在載有白鐵奶桶之營業大貨車旁，車上有3人下車，其中1人先拿著噴漆將車門上的車號噴掉，另兩個人打開後行李箱，拿出乙炔切割工具，並在現場開始切割營業大貨車上之鐵架，甲○○負責切割，乙○○幫忙拉管子，而李漢文則在旁邊看，並負責拿水桶提水，伊覺得可疑，就打行動電話報警，在切割的過程中，三人都沒有離開，警員到現場時，伊前往約定之地點導引警察，發現可疑的車輛已經駛離開營業大貨車一段距離，現場就交給警方處理等語（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8303號卷第49-50頁、第81-82頁，本院97年度易字第834號卷第91-97頁）及證人即查獲警員張博誠證稱：伊於97年3月24日上午10時半左右， 因證人游滄淵打電話報警而到案發現場處理，伊先與證人游滄淵會合後，再由證人游滄淵引導至案發現場，於過程中先發現被告2人及李漢文的自小客車停放於路邊， 距離營業大貨車約500公尺，3人都在車外徘徊，伊請被告等人帶伊到切割現場，才發現營業大貨車上連結奶罐的架子都被切斷等語明確（本院97年度易字第834號卷第97-101頁）， 並有桃園縣政府警察局大園分局埔心派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 （臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8303號卷第51-54頁）、 刑案現場照片（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8303號卷第61-67頁）、 汽車車籍查詢資料（本院97年度審易字第1088號卷第75頁）等在卷可證，並有扣案氧氣乙炔切割工具1組（含氧氣、乙炔各1瓶、通氣管1枝）可按， 堪信為真實，又依系爭貨車上焊接白鐵奶罐之鐵架固遭割斷，然系爭貨車上之奶罐尚未遭移除，又查獲被告等人所駕駛之自小客車內並無屬系爭貨車之白鐵等物，此亦業據證人張博誠證述明確，並有刑案現場照片在卷可參， 應認被告結夥3人攜帶氧氣乙炔切割工具著手竊盜，惟尚未得逞而未遂等情，足堪認定。被告甲○○、乙○○固均辯稱： 被告乙○○及李漢文2人於到場後即刻離開，未參與竊盜犯行云云，然參諸證人游滄淵於警詢、偵查及本院審理中多次明確指認被告2人及李漢文共3人均於案發現場分工切割系爭大貨車上鐵架，並能清楚描述三人分工之內容，核與被告甲○○承認由伊負責切割白鐵、李漢文自承於案發現場曾提鐵桶提水降溫等語相符，再查獲時被告2人及李漢文均在距離營業大貨車處僅500公尺左右處，衡諸常情，被告甲○○係駕駛被告乙○○所有自小客車前往案發地點，若被告乙○○擬先離開，自當自行駕駛系爭自小客車離去，而非將自小客車留予被告甲○○使用，而自行走路離開， 又自被告2人及李漢文到達案發現場直至為警查獲間， 已經過約1小時半左右之時間，若被告乙○○及李漢文已於到場後先行離去， 則何以3人於同時、同地點遭警查獲？是應認被告甲○○、乙○○所為辯解顯屬卸責之詞，應不足採信。

（四）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪， 只須行竊時攜帶之物可認為兇器者，即在加重處罰之列，所謂兇器指足以傷害人之生命、身體之器具而言，凡客觀上具有此種危險性即為已足，尤不以竊盜犯主觀上有以之行兇之意思為要件，查本案扣案之氧氣乙炔切割工具組，既能用以截斷鐵條，客觀上顯足以對人之生命身體安全構成威脅，自屬兇器。是核被告甲○○、乙○○與李漢文共同行竊之作為係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、 第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，其起訴法條認係犯刑法第321條第1項第3款、第4款容有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，附此敘明。被告甲○○、乙○○及李漢文間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告均已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 被告均有事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽， 其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑， 被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。爰依刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第4款、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告2人不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，其犯罪動機及目的，貪圖小利，且竊盜止於未遂階段，尚未造成被害人實質損害，及其犯罪手段、生活狀況、智識程度、被告甲○○僅坦承由伊一人行竊犯行，其餘二人未參與犯行、被告乙○○否認犯行（原判決未予詳述應予補正），態度不佳等一切情狀，判決甲○○結夥三人攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑10月；乙○○結夥三人攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑8月。 並敘明扣案之通氣管1 枝為被告甲○○所有供攜帶兇器竊盜所用之物，業據被告甲○○自承在卷，依法應宣告沒收，惟扣案之氧氣乙炔各1瓶， 被告甲○○否認為其所有之物，亦無積極證據得以證明該物為被告甲○○、乙○○或共犯李漢文所有，又非違禁物，是毋庸予以沒收。均已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

三、查本件上訴人即被告甲○○、乙○○二人均不服原審判決，分別於民國97年11月21日、97年11月26日具狀提起第二審上訴，其上訴狀均僅敘稱：上訴人不服臺灣桃園地方法院97年度易字第834號判決，特於法定期間內提起上訴， 除理由另狀補呈外，謹先聲明如上等語，均未敘述上訴具體理由，亦均未於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於原審法院。原審法院未定期間先命補正，經本院審判長依修正後刑事訴訟法第367條但書規定，於98年2月17日裁定命其等於收受裁定後五日內補正上訴理由， 該裁定已於98年2月24日送達於上訴人甲○○。 上訴人甲○○於98年2月26日補提上訴理由書，有上訴人刑事上訴理由狀在卷可稽，其上訴理由略以：本件竊盜案件實屬中止犯，桃園地方法院卻以未遂犯判處，被告遭受重判，難以折服。又被告因左腳膝蓋骨骨折，導致半殘所致，亦未領取國家殘障補助及社會機關輔導就業，因當時生活困頓，迫使無知犯下本件竊盜案，請依刑法第27條之規定減輕其刑云云，指摘原判決不當。惟查，按刑法第27條規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」，本件原審已敘明被告甲○○先持噴漆將系爭貨車車門上之車牌號碼予以遮掩，而乙○○、李漢文則共同將氧氣乙炔切割工具組自前開自小客車後車廂取出，次由甲○○持氧氣乙炔切割工具切割系爭貨車之護欄鐵條，乙○○負責拉穩通氣管，而李漢文在一旁把風，並因氧氣乙炔切割鐵條溫度過高，提鐵桶至產業道路旁水溝提水降溫，而共同將系爭貨車上白鐵桶焊接於系爭貨車上之護欄鐵條車架完全切斷，然因白鐵桶重量過鉅，無法徒手搬動，3 人擬駕車暫時離去調取貨車搬動系爭貨車上白鐵桶之際，適為游滄淵報警而於同日上午10時40分許為警查獲， 3人未得逞而竊盜未遂等情，業據原判決論述甚詳核無不合，自不能依中止犯之規定減輕其刑；又被告甲○○顯係故意犯本件竊盜犯行而非無知犯下本件竊盜犯行甚明。上訴人甲○○上訴意旨顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂係具體理由。本件上訴人甲○○上訴顯無具體理由而不合法定程式；另上訴人乙○○已於98年3月4日收受本院命其於收受裁定後五日內補正上訴理由之裁定，有本院送達證書附卷可稽，計至98年3月9日已屆滿五日期間，迄今上訴人乙○○仍未補正，依諸上揭規定，其上訴書狀未敘述理由亦不合法定程式，，被告二人之上訴均應予駁回，並均不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。