臺灣高等法院98年度上更(一)字第446號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第446號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4423號，中華民國98年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21477號、第21478號），提起上訴，本院判決後，經最高發院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣丁○○（綽號「小白」，所犯共同妨害自由罪另經本院98年度上訴字第971號判決有罪在案）曾多次借款予乙○○，迭向其催討未果，竟惡言相向，其後甚至避不見面，丁○○心生不滿，乃將上情告知其好友卓克凡，卓克凡亦認識乙○○。嗣於民國97年3月21日凌晨前不久，適乙○○撥打電話予卓克凡，向其探詢有無購買愷他命毒品之門路。卓克凡見幫助丁○○向林晟逸索討債務之機會來到，藉口願代其查詢有無賣主，請乙○○前來其所任職之臺北縣新莊市○○路○段117號「興化加油站」晤面，乙○○應允後，卓克凡旋將此一訊息以電話通知丁○○，丁○○顧及先前向乙○○索討債務時，林某拒不償還之兇惡態度，自認無力索討，乃以電話委請友人丙○○前往「興化加油站」，代其向乙○○索討債務，議定後，丁○○亦駕駛6771-EH自小客車前往，丙○○則夥同不詳真實姓名綽號「小琪」、「小皮」成年男子赴「興化加油站」與丁○○會合。4 人見面後，丁○○以加油站內有監視器，不利索討債務，乃囑丙○○於乙○○抵達後，將其帶離加油站，其4 人遂基於妨害自由及傷害乙○○之共同犯意聯絡，由丙○○夥同「小琪」、「小皮」埋伏在上開加油站廁所，丁○○則坐在6771－EH號自小客車內於一旁監視。俟同日凌晨2 時20分許，乙○○駕駛4379－QJ號汽車搭載甲○○到達「興化加油站」後，不疑有他，獨自下車欲購買毒品，並依卓克凡手勢進入加油站廁所，旋遭事前隱於其內之丙○○持其所有摺疊刀抵住背部，無法抗拒，而遭丙○○、「小琪」、「小皮」一同挾持進入乙○○駕駛之4379－QJ號汽車後座，而非法剝奪其行動自由，綽號「小皮」之成年男子復持外觀疑似手槍之物，喝令原在副駕駛座之甲○○，改坐到後座（甲○○部分，丁○○不知情），丙○○、「小琪」並分坐汽車後座兩側看守，由「小皮」駕車駛離該「興化加油站」。車輛行進間，丙○○為使乙○○、甲○○就範，命其2 人抱頭彎腰、身體不晃動，復持上開摺疊刀戳刺乙○○、甲○○，致乙○○受有手臂、腿部及背部刺傷之傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害，而丁○○則另駕車尾隨在後，共同剝奪乙○○之行動自由。迨車輛駛至臺北縣五股鄉○○路○段347之1號空地時，丙○○、「小琪」、「小皮」3人即停車命乙○○、甲○○下車，丁○○則在間隔相當距離之遠處停車等候。丙○○、「小琪」、「小皮」3人在僻靜人煙罕至之上開空地，為向乙○○催討其積欠丁○○之債務，由「小皮」持前述疑似手槍之物，敲打甲○○頭部，並拉動槍機滑套，脅稱要開槍打死乙○○等語，致使乙○○交付內含現金新台幣（下同）11,000元，並經丙○○等人取走其內有國民身分證等證件之皮夾，嗣將乙○○、甲○○以路邊撿拾之繩索綑綁，棄置原地，而自行駕車離去，丁○○則亦駕車尾隨離去，乙○○、甲○○始重獲自由。嗣經乙○○、甲○○報警處理，始循線查悉上情。

二、案經乙○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人乙○○、丁○○於警詢中之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第46頁反面），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是本件證人乙○○、丁○○之上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○、丁○○偵訊時之證詞，均係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據例外情形，均有證據能力。雖上開證人於偵查所為證述，未經被告行使反對詰問權，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，始設有該條項之規定。況該二人在原審具結作證，已賦予被告及辯護人詰問機會，上開二位證人於

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於法院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定者，經法院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承乙○○駕駛車號4379－QJ號自用小客車搭載甲○○至興化加油站後，其與「小琪」、「小皮」一同乘坐乙○○之車子，並由「小皮」駕車將乙○○、甲○○載至臺北縣五股鄉○○路○段347之1號，且取得乙○○交付之現金等財物之情，僅辯稱：其為丁○○向乙○○索討欠款，無不法所有意圖等語。經查：

㈠告訴人乙○○、甲○○於事實欄所載之時、地遭被告及綽號「小皮」、「小琪」之成年男子挾持、持刀刺傷，並載至五股鄉○○路空地，受有事實欄所載之傷勢，乙○○身上財物依被告之指示交出，始獲釋之事實，分據告訴人乙○○、甲○○於偵訊及原審證述綦詳（見偵字第21477號卷第92頁、第93頁、原審卷二第140頁至第157頁），並有甲○○之診斷證明書、受傷照片4張、現場及繩索照片8張等在卷可憑（見偵字第21477卷第66頁、第103頁至第107頁），且為被告所不爭執。

㈡證人朱修吾於警詢、偵查及板橋地院97年度訴字第4607號丁○○強盜案偵查及審理時亦均證稱：乙○○、甲○○到達前，丁○○有先下車跟被告聊天，並說「加油站這裡監視器很多，等一下他們如果來了，再帶去別的地方要。」被告及另2 人至廁所等候，乙○○到加油站找卓克凡，卓克凡以手勢指示乙○○至廁所，被告與乙○○在廁所門口起口角，之後乙○○由被告及另2 人押上乙○○之汽車，後來被告等人駕駛乙○○汽車離開興化加油站時，丁○○駕車載朱修吾尾隨在後監視，丁○○在車內有對其告知其係事先與卓克凡講好，要將乙○○約出，向其追討債務，途中丁○○以朱修吾電話打給被告說「要到錢後就快走」，車子有駛到五股新五路空地，將乙○○等人留在該空地，被告等人最後在龜山山區棄置乙○○的車等語（第21 477卷第52至61頁、第100頁、板橋地院97年度訴字第4607號丁○○強盜案卷第55頁至65頁、板橋地檢署97年度偵字第11135號卷第249頁、第250頁）。證人丁○○於原審證述：其因乙○○於96年10月間向伊借款15,000元，乙○○一直避不見面，伊遂請被告幫伊催討，案發當日去新莊興化加油站即是為向乙○○討債，被告將乙○○等人載到五股新五路下車，其跟車在後，之後被告又將車開到大科路，被告等三人下車，被告表示乙○○、甲○○還在五股新五路等語（見原審卷第106頁至第118頁），核與被告所述亦均屬相符。

㈢告訴人乙○○於97年3月21日凌晨駕駛自用小客車前往「興化加油站」，係因其撥打電話予卓克凡探詢有無購買愷他命毒品之門路。卓克凡先前得悉乙○○積欠丁○○債務，為幫助丁○○向乙○○索討債務，表面上佯稱願代其查詢有無賣主，請乙○○前來其任職之「興化加油站」晤面，丁○○先前有表示乙○○有欠錢，要追討，若聯絡到乙○○，請轉告乙○○等情，已據證人卓克凡於偵查及本院另案結證屬實（見偵字第21477號卷第85頁、第86頁、本院98年度上訴字第971號丁○○強盜等案卷第203至206頁），證人即告訴人乙○○於本院另案亦證述：其向丁○○借款2、3次，每次5千元，先前否認向其借款，是因不知其本名，一向以「小白」稱呼之等語（見本院98年度上訴字第971號丁○○強盜等案卷第203至207頁）。其等上開所證與丁○○關於委請被告代向乙○○所討債務之辯解，互核相符。證人陳思維於本院上開另案審理時亦證稱：丁○○曾向其借錢交付予乙○○，並當庭指認乙○○無訛（見本院98年度上訴字第971號卷第202頁、第203頁），益徵被告辯稱：係乙○○借款不還丁○○，乃委請被告索討乙情，應有所本，可以採信，被告主觀上已難認其有不法所有之意圖。

㈣綜上所述，被告自白與丁○○、「小琪」、「小皮」等就事實欄所載共同剝奪乙○○行動自由、及傷害乙○○，復與「小琪」、「小皮」共同剝奪甲○○行動自由、及傷害甲○○之犯行，應屬無疑。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至證人乙○○證述其遭強取之金額為11,000元或12,000元等語（見原審卷第143、145頁），而被告則自白乙○○有交付13,000元，則被告與證人乙○○所述金額數目不相合致，無法確定實際金額若干，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認證人乙○○所交付之金額為11,000元。

㈤至甲○○證述其遭被告等人強行取走財物云云，被告否認之，甲○○於警詢稱其遭強盜之金額為1萬1千元，於原審改稱1萬2千元，且甲○○堅稱案發當日除現金外，其手機及身分證均遭被告強盜，然依桃園縣楊梅鎮戶政事務所函文所示，甲○○申請補分身分證之紀錄僅有93年及94年各一次（見原審卷第43頁至第45頁），本件案發後，甲○○均未申請補發身分證，另據遠傳電信公司函文所示，甲○○所使用之0000000000號行動電話，於97年3月以後並無停話及補發SIM卡之紀錄（見原審卷第47頁），因此，甲○○之身分證及手機是否經被告強行取走，尚非無疑，以甲○○關於強盜之指訴本身，猶有前後不一及缺乏佐證之情形，當不足以認定被告對其有強取財物之行為。

二、查，被告與丁○○等人於妨害自由期間，故意刺傷告訴人，就犯罪全過程觀之，要難認係非法剝奪行動自由之必要手段或當然結果（最高法院70年台上字第1022號判例、91年台上字第1441號判決、92年台上字第2184、6797號判決意旨參照）侵害法益又不相同，自應另予評價。核被告事實欄所為，係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪、第277條第1項之普通傷害罪，檢察官起訴以被告涉嫌犯刑法第330題第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，檢察官此部分所舉之證據，尚不足使本院產生被告涉有此部分加重強盜之確信，復查無其他積極證據足證被告對強取乙○○財物有不法所有之意圖，對於被訴強盜甲○○財物部分復不能證明，惟犯罪事實欄就被告等人共同妨害乙○○、甲○○自由，及傷害乙○○、甲○○之事實，既已載明，起訴客體之社會事實同一，本院自得逕予變更適用上述法條，予以裁判。被告與丁○○、「小琪」、「小皮」等成年男子間，就本案對乙○○妨害自由、傷害犯行；被告與「小琪」、「小皮」等成年男子間，對甲○○妨害自由、傷害犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其等傷害、剝奪行動自由之行為，被害人有2位，惟被告等人係基於向告訴人乙○○索取債務之單一目的接續為之，實施過程在時間、空間上，具有緊密不可分之部分等同關係，為避免過度評價，應認係出於一行為所致，為想像上競合犯，並依刑法第55條規定，從一重即加重妨害自由罪論處。原審據以論罪科刑，固非無見，惟認定丁○○對於告訴人乙○○並無債權存在，又認定被告等人強盜甲○○之財物，所為係犯強盜罪，尚與事實不符。被告上訴否認強盜為有理由，應由本院就該部分及執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告為索討債務，出以剝奪人身自由及傷害手段，告訴人二人受傷之程度、兼衡其素行、於犯罪中擔任角色、犯罪所生危害、迄未與告訴人和解，及其年輕識淺、思慮欠周等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告持以剝奪告訴人行動自由之摺疊刀1把，係被告所有，業據其供述明確（見原審卷第15頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於「小皮」所持外觀為手槍之物，並未扣案，無證據足認具有殺傷力而為違禁物，亦無證據認係被告或共犯所有，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第302條第1項、第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條第一項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

中華民國刑法第277條第一項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。