臺灣高等法院99年度上更(二)字第447號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(二)字第447號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝崇浯律師

上訴人

即被告

紀念君

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3290號，中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497號、第17498號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因持有毒品，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第6370號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於民國96年1月19日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與紀念君均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟認販賣毒品有暴利可圖，而共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，謀議向劉永祺（原名：劉萬寧，綽號「阿萬」，另案審理）販入第二級毒品甲基安非他命以轉售予不特定人圖利。嗣於96年7月25日某時，劉永祺以其使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命之事宜，於同日晚間，由紀念君及甲○○先後以同前行動電話向劉永祺詢問甲基安非他命之價錢，雙方約定33萬元之價格購買7兩之甲基安非他命，經劉永祺應允後，商定於當日晚間某時，在臺北縣永和市福和橋頭豆漿店旁之萊爾富便利商店交易。嗣紀念君即駕駛9C-1056號自小客車搭載甲○○前往，於當日晚間約9時許，抵達約定地點後，劉永祺即坐上紀念君駕駛之自小客車，並將17包甲基安非他命（驗前淨重251.78公克）交予甲○○，同時向甲○○收取價金33萬元，交易完畢，劉永祺隨即下車。嗣於同日晚間9時30分許，紀念君駕駛該自小客車搭載甲○○行經臺北縣永和市○○○路○段110號門前時，為據報在場埋伏之員警當場查獲，並扣得甲○○、紀念君2人甫向劉永祺販入之第二級毒品甲基安非他命共17包（驗前毛重262.06公克，包裝塑膠袋總重10.28公克，甲基安非他命驗前淨重251.78公克，鑑驗取樣0.11公克，驗餘淨重251.67公克）、包裝上開毒品之零錢包1個、紙袋1個、手提包1個及諾基亞牌1600型行動電話1具（含門號000000000號SIM卡1張）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第一三大隊移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。

二、上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、上訴人即被告甲○○、紀念君及其等辯護人已於本院更二審表示對各該證據之證據能力無意見（見本院99年5月19日審判筆錄第2頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。

貳、認定事實與論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、訊據即被告甲○○、紀念君於檢察官偵訊及本院審理時就事實欄所示之共同意圖營利販入甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17497號偵查卷第137頁、第143頁、本院99年5月19日審判筆錄第10頁、第11頁），核與被告2人以0000000000號行動電話與劉永祺聯絡商議購買甲基安非他命之行動電話通訊監察譯文所示對話情節相符（見同上偵查卷第118頁），並有被告甲○○所有包裝毒品甲基安非他命之零錢包1個、紙袋1個、手提包1個及屬被告甲○○所有供被告2人與劉永祺聯絡購買甲基安非他命所使用之諾基亞牌1600型行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證（見同上偵查卷第11頁至第13頁）。而扣案被告2人所販入之白色晶體17包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前毛重262.06公克，包裝塑膠袋總重10.28公克，驗前淨重251.78公克，取0.11公克鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重為251.67公克，亦有內政部警政署刑事警察局96年8月15日刑鑑字第0960117417號鑑定書卷可稽（見原審卷第181頁至第182頁），足見被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，有最高法院95年度臺上字第3574號判決意旨足參。被告甲○○、紀念君雖尚未實際賣出甲基安非他命即為警查獲，惟被告2人於販入本案大量甲基安非他命之初，主觀上即有營利之意圖，縱未賣出，其等行為仍已該當於販賣之構成要件，而被告紀念君在本案中，非但參與向劉永祺詢問毒品價錢之過程，並駕車搭載被告甲○○前往約定地點向劉永祺收取毒品以完成交易，被告紀念君所為顯已屬參與意圖營利而販入毒品之構成要件行為，而被告紀念君、甲○○之所以欲藉轉售毒品圖利，乃為供應其等共同生活所需，為其二人於偵查中供認在案（見同上偵查卷第140頁、第145頁），足認被告紀念君與被告甲○○就本案犯行間具有犯意之聯絡及行為之分擔無誤，自應共負販賣第二級毒品之責。

三、綜上所析，本件事證明確，被告甲○○、紀念君犯行，均堪認定，應以法論科。

四、被告甲○○、紀念君行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令公布修正第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條等條文，並已施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」被告2人行為時之修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項關於併科罰金之規定部分，其罰金數額有所提高，固屬不利於被告。惟同條例修正後之第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，而被告2人於偵查及本院審理時坦承本件販賣第二級毒品犯行，整體比較被告2人行為時之毒品危害條例第4條、第17條及現行條例同條之規定，依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之新舊法比較適用原則，應依該條但書規定，整體適用較有利於被告2人之現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以處斷。

五、核被告甲○○、紀念君意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等持有第二級毒品之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○有事實欄所示之犯罪科刑與執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告2人於偵查中就所涉案件，以證人身份具結作證供出其等共同犯罪事實，同時證稱係向劉永祺購入本件甲基安非他命（見同上偵查卷第136頁至第139頁、第142頁至第145頁），因而使檢察官得以追訴被告2人及劉永祺，而偵查檢察官在96年8月3日案件交辦進行單載明「（三）張、紀二人依證人保護法第14條，供出毒品來源，均請減輕其刑」，表明同意依證人保護法減刑之旨，並經主任檢察官核閱（見同上偵查卷第153頁），並於起訴書引用證人保護法第14條第1項（贅載第1款）請求減輕其刑（見起訴書第4頁），故被告2人所為犯行，均應依證人保護法第14條第1項之規定，減輕其刑。因被告2人已於偵查及本院審判時自白被訴共同販賣第二級毒品罪行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。被告甲○○部分，同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。

六、原審對被告2人上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）用戶身份模組也稱為智慧卡、用戶身份識別卡（Subscri-ber Identity Module，SIM），通常稱為「SIM卡」，是保存行動電話服務的用戶身份識別數據的智慧卡。SIM由CPU、ROM、RAM、EEPROM和I/O電路組成。用戶使用SIM時實際上是手機向SIM卡發出命令，SIM卡應該根據標準規範來執行或者拒絕。SIM卡的電路佈局權固然屬於電信公司所有而授權給登記的承租戶使用，承租戶不得就電路佈局擅自複製；但電路佈局所在的實體物即SIM卡，則屬於承租戶或使用人所有。此由SIM卡若遺失，使用人不須賠償電信公司；行動電話門號終止時也不須返還SIM卡；使用人將SIM卡剪斷劃破，並非毀損他人之物等情可證。原判決認被告甲○○之0000000000號行動電話SIM卡仍屬電信公司所有，不為沒收之諭知，容有誤會。

（二）證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，其中所謂「經檢察官事先同意」者，法律並未限制其同意之方式，祇要能證明即為已足。雖該法施行細則第21條另有：「本法第14條第1項及第2項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」之規定，然此僅係例示規定，亦即記明筆錄僅為其中一種方式而已，否則施行細則有凌駕母法增加母法所無之限制，此當非立法本意。原審認定卷內並無檢察官事先同意依證人保護法第14條之任何記載，認被告2人不符該條第1項減輕或免除其刑之要件（見原審判決第10頁）。然稽之卷內資料，本件偵查檢察官在96年8月3日案件交辦進行單載明「（三）張、紀二人（按指上訴人等）依證人保護法第14條，供出毒品來源，均請減輕其刑」，並經主任檢察官核閱（見第17497號偵查卷第153頁），並於起訴書引用證人保護法第14條第1項（贅載第1款）請求減輕其刑（見起訴書第4頁），已如前所述。雖原判決引用臺灣板橋地方法院檢察署97年3月24日板檢榮宙96偵17497字第30221號函之附件，其中載有「據悉甲○○及紀念君二人起訴後，已翻異前供，致本署上升追查行動受滯」云云（見原審卷第87頁、第88頁），認被告2人無上揭減輕或免除其刑之事由。然證人保護法第14條第1項有關減輕或免除其刑規定，並未設有證人事後於審判中翻異證詞，即排除適用之特別規定。被告2人供出其等共同犯罪之事實及本件毒品購自劉永祺（原名劉萬寧），而劉永祺涉犯運輸、販賣第二級毒品罪行，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案以96年度偵字第28299號提起公訴，有該起訴書附於原審卷可稽（見原審卷第92頁至第97頁），被告2人之證詞，除使檢察官得以追訴其等本件共同販賣第二級毒品犯行外，亦使檢察官得據以追訴劉永祺之販賣第二級毒品罪行，檢察署函稱「致本署上升追查行動受滯」內容，顯與實情不相符合，原審未究明上情，未依證人保護法第14條第1項規定對被告2人減輕其刑，尚屬未洽。

（三）又被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條規定業經修正，並公布施行，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告2人予以減輕其刑，亦有未周。綜上所析，本件原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

七、查被告甲○○、紀念君明知毒品甲基安非他命之流通，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，竟為圖暴利而共同販入毒品甲基安非他命，且販入之數量淨重高達251.78公克，對社會治安所生危害非輕，惟於偵查程序及本院審理時尚知坦承犯行，非無悔意，本院審酌上情，兼衡被告2人犯罪動機、目的、情節等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑2年6月；被告紀念君有期徒刑2年，以資懲儆。扣案被告2人販入之甲基安非他命驗餘淨重計251.67公克，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另扣案諾基亞牌1600型行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○所有，供其與被告紀念君共同聯絡販入本件第二級毒品所用之物；扣案包裝上開毒品甲基安非他命之外包裝袋17個、零錢包1個、紙袋1個、手提包1個，亦係被告甲○○所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供被告2人共犯本罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，證人保護法第14條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。