臺灣高等法院98年度上訴字第1932號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1932號

上訴人

即被告

丙○○ （現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

指定辯護人

邱雅文律師

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

何兆龍律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

李秋銘律師

　　　　　　黃金亮律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第615 號，中華民國98年4 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4176號、97年度毒偵字第949 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、㈠戊○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第405 號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第741 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年8 月20日（原審誤載為同年9 月21日）期滿，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定（不構成累犯）。㈡丁○○前因施用毒品案件，分別經本院以88年度毒聲字第233 號、89年度毒聲字第303 號裁定送觀察勒戒，先後經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年8 月16日、89年9 月4 日以88年度偵字第428 號、89年度毒偵緝字第281 號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第586 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7 月6 日戒治期滿，並經以90年度訴字第323 號判決判處有期徒刑一年確定，於93年12月3 日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期94年3 月13日，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（構成累犯）。

二、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○均為宜蘭監獄受刑人，然竟於宜蘭監獄內為下列行為：

㈠丙○○於97年2 月中旬某日，以不詳方式取得不詳數量第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因），即在97年2 月下旬某日，在臺灣宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）內某不詳處所施用海洛因一次（施用毒品海洛因部分已撤回上訴）。詎為保存施用剩餘海洛因免於受潮及免受他人察覺，遂再向不知情受刑人林融志取得空膠囊一顆，將剩餘之海洛因裝進該膠囊內。嗣同在宜蘭監獄服刑受刑人甲○○聽聞，在該監獄內有管道可取得毒品，並詢問同舍房受刑人乙○○（其所犯轉讓及施用第一級毒品海洛因，均經原審判決確定）能否取得毒品，乙○○應允之。未幾，乙○○在宜蘭監獄教區詢問之前同擔任福利員而認識之丙○○，並詢問有無管道可取得海洛因，詎丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、運輸、製造、販賣，猶基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因資以牟利之犯意，與乙○○達成以在宜蘭監獄內購買數量管制之電池40條（每條40顆共計1600顆，每顆新臺幣〈下同〉11元）價值17600元， 為計價支付價金方式，由乙○○提供上揭數量電池價購該顆海洛因膠囊（重量不詳，膠囊未扣案已滅失）合意。乙○○於與丙○○談妥後，即告知甲○○，嗣由甲○○、乙○○分別先準備15條、5 條電池，購買該顆以膠囊包裝之海洛因，不足部分事後再補足予丙○○，迨97年2 月26日下午某時，丙○○便依約將該顆以膠囊包裝海洛因交予不知情擔任福利員之受刑人陳建勝，再由陳建勝於同日下午在宜蘭監獄第五工場（原審判決、筆錄均誤載為工廠）轉交付予乙○○、甲○○而販賣之，嗣於翌日上午10時許，乙○○便備妥20條電池交予陳建勝，再由陳建勝轉交予丙○○。乙○○、甲○○於97年2 月26日下午取得該顆海洛因膠囊後，立即在宜蘭監獄第五工場庫房內將膠囊拆開，以渠二人提供電池比例加以朋分，乙○○將其所分得之海洛因先摻進香煙內，甲○○則將其所分得部分包覆於一張紙張內。惟因乙○○認丙○○所交付之海洛因數量過少，便要求丙○○另行加量補足，丙○○便於97年2 月27日上午某時在宜蘭監獄再行交付少許之海洛因予乙○○。

㈡甲○○明知毒品危害防制條例明定海洛因不得轉讓，竟於97年2 月26日晚間，在宜蘭監獄信二舍二房內，無償轉讓海洛因予戊○○，戊○○即將自甲○○所取得之海洛因摻水置入乙○○所有而當時由甲○○管領之自製注射針筒一支，並由甲○○於上開時、地為戊○○施打海洛因一次（無積極證據證明轉讓數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準），以此方式幫助戊○○施用海洛因一次。

㈢丁○○於97年2 月27日上午某時，在宜蘭監獄第五工場廁所內，見乙○○將其當日上午再行向丙○○所取得之海洛因亦加入其先前已置入海洛因之香菸，嗣再以火點燃後，以吸食香菸方式施用海洛因，且將沾有海洛因香菸於上開時、地無償轉讓海洛因予丁○○，丁○○即於上開時、地吸食自乙○○所取得摻有海洛因之香菸，施用第一級毒品海洛因一次。

三、嗣宜蘭監獄察覺異狀，對相關受刑人採尿送驗後始悉上情，並於97年3 月2 日下午4 時，宜蘭監獄實施例行安檢時，於信二舍二房內起出甲○○所有以紙張包覆而放置於戊○○收信信封之海洛因（原淨重0.07公克，取樣0.02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.05公克）。

四、案經宜蘭監獄函請暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、被告丙○○上訴部分：上訴人即被告丙○○於本院98年6 月8 日準備程序時，當庭請求撤回施用第一級毒品海洛因部分上訴，此有本院準備程序筆錄及被告丙○○所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第146 頁背面、第149 頁）。被告丙○○既已就上開部分撤回上訴在案，則本院僅須就其被訴販賣第一級毒品上訴部分加以審理，合先敘明。

二、證據能力之認定：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。

㈠就被告丙○○部分，證人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、陳威豪、李國輝於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

㈡就被告丁○○部分，證人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

㈢就被告甲○○部分，證人乙○○、戊○○、丁○○、陳威豪、李國輝於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

㈣就被告戊○○部分，證人乙○○、甲○○、丁○○、陳威豪、李國輝於宜蘭監獄訪談筆錄，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159 條之2 至第159 條之5 例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

⒉就被告丙○○部分，證人即同案被告乙○○、甲○○於檢察官偵查時以證人身分所為之言詞陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據乙○○、甲○○曾經原審於審判期日傳喚到庭，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，並予被告丙○○暨其辯護人適當之詰問機會（原審卷第174 至184 頁、第184 至191 頁），是被告丙○○對證人乙○○、甲○○詰問權之行使，已受有法律之適當保障，且本院核閱相關卷證資料結果，證人乙○○及證人甲○○於97年4 月2 日及97年9 月18日檢察官偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此有各該證人結文暨偵訊筆錄在卷足考（見97年度他字第216 號卷第48至51、77至81、210 至213 頁），則彼等證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且經核無「顯有不可信之情況」。準此以言，證人乙○○、甲○○於檢察官偵訊時所為之證述，自有證據能力。

⒊被告戊○○之辯護人，及被告丁○○之辯護人均稱：宜蘭監獄監獄對被告戊○○、丁○○採尿，以簡易試劑檢測結果均呈嗎啡陽性反應，無證據能力，因與宜蘭監獄嗣將被告戊○○、丁○○尿液，送檢驗之臺灣科技股份有限公司件檢驗結果呈嗎啡陰性反應不同云云。惟按「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談，查宜蘭監獄既符合法定程序對被告戊○○、丁○○採尿並以簡易試劑檢驗，其過程並無不法，則所得結果，依上開說明，自有證據能力，選任辯護人認無證據能力，容有誤會。另選任辯護人復均稱：同監獄受刑人陳威豪經採尿送台灣科技股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陰性，檢察官即採信該機構檢驗結果，對陳威豪為不起訴處分（按即臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第949 、950 號、97年度偵字第4176號），而被告戊○○、丁○○尿液經送同機構檢驗亦呈嗎啡陰性反應，不知為何檢察官標準不同，卻將被告戊○○、丁○○起訴施用第一級毒品云云。惟查陳威豪經臺灣宜蘭監獄衛生科採尿以簡易試劑檢驗結果呈嗎啡陰性反應，而被告戊○○、丁○○卻呈嗎啡陽性反應（理由詳後述），有臺灣宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷足按（同上他字卷第35頁），故兩者情況顯不相同，當不可一概而論，辯護人此部分所稱，尚有誤會。

⒋扣案之第一級毒品海洛因（原淨重0.07公克，取樣0.02公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.05公克），並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經合法取得，又公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，自具有證據能力。

⒌本判決下列除被告及辯護人質疑上述證據之證據能力外，其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人即被告等人及其辯護人於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、被告丙○○部分訊據被告丙○○坦承透過陳建勝交付第一級毒品海洛因予乙○○，且自陳建勝處取得乙○○、甲○○所交付20條電池等情不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給乙○○、甲○○，也未叫乙○○拿電池來換海洛因，是無償交予乙○○，伊是先拿海洛因給乙○○，第二天才向他借電池云云。經查：

㈠被告丙○○前於檢察官訊問時業已自承：伊有告訴乙○○一顆膠囊的海洛因用40條電池換，乙○○同意後，有說電池不夠，先拿20條，另外20條於（97年）4 月5 日前再另外拿過來等情（同上他字卷第85頁）。核與證人乙○○於偵查中結證稱：丙○○來找我說有東西，東西就是海洛因，他問我要不要，並且要的話，一顆膠囊的海洛因用40條電池換，一條電池有40顆，然後我就答應，之後我回去工場找甲○○，因為之前甲○○就有向我提過說七工場好像有毒品，然後甲○○就答應，他要出15條，我出5 條，不夠的部分再補給他等語相脗合（同上他字卷第49頁）。亦與證人甲○○於偵查中結證稱：「因為我有聽說監獄裡有毒品，乙○○比較有在教區走動，我就拜託乙○○去打聽，我當時的用意是看有毒品的人和我們是否有交情，如果沒有交情就向他拿，拿的意思就是買，結果到了（97年2 月）27日乙○○問我有沒有電池，....，我就去準備，後來我準備了15條交給乙○○」等情相符（同上他字卷第211 頁）。復酌以，被告丙○○前曾有多次因違反毒品危害防制條例案件，遭起訴判刑，對販賣毒品須負重責，當知之甚詳，苟被告丙○○並未與乙○○達成以前述數量電池為計價支付價金方式，販賣海洛因，豈會無故坦認上情。再參以，乙○○、甲○○於97年2 月26日下午持有該顆摻有海洛因之膠囊後，即在宜蘭監獄第五工場庫房內將膠囊拆開加以朋分，乙○○將其所分得之海洛因摻進香煙施用；甲○○則將其所分得部分包覆於1 張紙張內，並將之藏放於戊○○收信信封，置於戊○○床舖下，嗣經宜蘭監獄查扣，而該扣案之白色粉末一包，經送檢驗之結果，確含海洛因成分（原淨重0.07公克，取樣0.02公克用罄，驗餘淨重0.05公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告在卷可稽（同上他字卷第123 頁）。再者，證人即信二舍二房房長李國輝於偵查中亦結證稱：「（電池在監獄有何用？）在監所，我們的保管金是監所保管，我們要買東西就從上面扣款，我們拿不到錢，電池就是我們的現金，我們受刑人之間可以流通使用。」等語（同上他字卷第74頁），足徵電池在宜蘭監獄受刑人間之功能等同現金，可於受刑人間流通使用，證人乙○○、甲○○係以電池為計價支付價金，與被告丙○○交易海洛因甚明。足見被告丙○○前揭偵查中自白販賣毒品海洛因之事實，除其自白外，並有前述補強證據足左，堪認與事實相符。

㈡被告丙○○雖執前詞置辯。另證人乙○○雖亦附和被告丙○○辯詞，於原審及本院審理證述，交付給被告丙○○電池，是伊借給被告丙○○的與取得海洛因毒品無關云云，惟查宜蘭監獄購買電池數量係受管制，一般最多只能買10顆，如果買到40顆的時候，就不能再購買等情，已據證人乙○○於檢察官訊問時結證在卷（同上他字卷第50頁），足見電池在宜蘭監獄購買數量受管制，顯非如市面上隨時可購買且不限數量，此益徵其價值。且毒品海洛因在監獄中取得困難，被告丙○○與乙○○原不相識，僅因同在宜蘭監獄服刑曾經同期間擔任福利員而相識，然並不熟稔，交情亦普通，亦據證人乙○○於檢察官訊問及原審審理時證述在卷（同上他字卷第211 頁、原審卷第174 、175 、181 頁），苟無利得，被告丙○○豈會甘冒販毒重責之風險，提供被告乙○○海洛因之理？且於被告乙○○向其要求海洛因量不夠後，被告丙○○焉有再行交付海洛因予被告乙○○以補足之理？故堪認被告丙○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況在監獄中電池1顆要價11元，以1條有40顆電池計算，40條電池價值即高達17600元， 被告丙○○與乙○○交情普通，而被告甲○○與被告丙○○更是本不相識，復據證人甲○○於原審證述在卷（原審卷第184 、185 頁），則乙○○豈有可能先自甲○○取得15條電池再加上自己所有5 條電池，無故「借」電池予被告丙○○之理？況被告丙○○亦未向乙○○言明返還電池時間，此情亦據證人乙○○於原審審理時證述明確（原審卷第182 頁），苟乙○○交付被告丙○○之20條電池非交易毒品海洛因對價，而係被告丙○○向乙○○借用，然乙○○除交付自己所有電池5 條外，尚自與被告丙○○不認識之甲○○處取得15條電池，乙○○焉可自行決定借給被告丙○○且未約定返還時間，足見證人乙○○前揭於原審及本院審理時之證詞，顯係附和迴護被告丙○○之詞，且與事實不符，自難憑採。雖被告丙○○另於本院98年11月24日最後一次審理期日當庭提出署名「阿丰」者（按即乙○○），所書寫內容：向「阿宏」者（按即丙○○）道歉及乙○○於宜蘭監獄談話筆錄，陳述丙○○販賣毒品，係內容不實之信函（本院卷第232 頁）。然稽之，該信函並未有書寫日期，且內容係提及乙○○於宜蘭監獄談話筆錄，陳述內容不實，並誣陷被告丙○○，惟依證人乙○○於本院審理時供稱該字條原審判決後即書寫完畢，然被告丙○○卻對此重大有利證據隻字未提，且未於本院98年6 月8 日準備程序時即提出或表明有該等證物，遲至本院最後一次審理期日，自宜蘭監獄借提乙○○出庭作證時，始提出該字條，其理安哉？原因無他，即係證人乙○○為迴護被告丙○○而製作，而該信函與事實不符，已如前述，是該信函亦不足以作為有利於被告丙○○之認定。

㈢證人甲○○在檢察官於97年4 月2 日第一次訊問結證稱：97年2 月20日伊母親來會客，在宜蘭監獄中央台等會客時，有其他等會客的受刑人排排坐聊天，伊聽到其他受刑人提到有「東西」，在監獄講有「東西」就知道是指毒品，伊回工廠就跟乙○○講，請他去打聽有無毒品，看有無辦法拿一些毒品到第五工廠來，在97年2 月26日下午2 時許，他在第五工場拿海洛因給伊，隔日乙○○在第五工場問伊有無電池，伊問要多少，他說越多越好，伊就跟同房人借電池加上自己所有電池共15條交給乙○○等情（同上他字卷第79、80頁）。繼於97年9 月18日檢察官第二次訊問時，其亦結證稱：因為依有聽說監獄裡面有毒品，乙○○比較有在教區走動，就拜託乙○○去打聽到底有沒有這件事，當時的用意是看有毒品的人和我們是否有交情，如果沒有交情就像他拿，拿的意思就是買等情（同上他字卷第211 頁）。衡之，海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，且毒品交易均於隱密下進行，販賣與買受者彼等間聯絡，亦鮮有明白直接以「毒品」「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開證人甲○○證詞觀之，雖未見雙方明言交易毒品之說詞，然相互勾稽，證人乙○○、甲○○與被告丙○○陳述內容以觀，甲○○、乙○○確係以40條電池為計價支付價金方式，向被告丙○○購得毒品海洛因，灼然甚明。

㈣被告丙○○復辯稱：其係無償提供海洛因，並無營利意圖云云，惟販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。況販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故本件雖因被告丙○○否認有上揭販賣毒品之事實，而無從查得其販入之真正價格，及販賣與證人乙○○、甲○○而獲取利潤之實際金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，已如前述，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。是被告丙○○所辯顯係飾卸之詞，委無足採。

㈤證人乙○○雖翻異前詞，改稱：其之前於偵查中供述、指認係以40條電池向丙○○換取購買海洛因，乃因懷疑丙○○向獄方密報，致其在丙○○交付海洛因第二天即遭獄方查獲，故挾怨報復云云，惟查證人乙○○向被告丙○○購買毒品海洛之情節，業如前述。依其所述之交易方式，係由證人乙○○與被告丙○○談妥後，再由乙○○告知甲○○以電池充作價金購買毒品海洛因事宜，並藉由不知情受刑人陳建勝交付海洛因及電池等情，亦分據證人甲○○、陳建勝證述在卷。況證人乙○○於原審審理時亦證稱：「（在被告丙○○拿海洛因給你之前，被告丙○○有無跟你說他決定要拿海洛因給你？）他是過幾天才拿給我，之前都沒有接觸，是透過別人拿給我的。」「（後來你有拿電池給被告丙○○否？）有。是在隔天27日早上。我拿二十條電池給他。」「（二十條電池如何來的？）有的是向同學拿的，被告甲○○拿十五條電池。」「（你是何時跟被告甲○○說要電池？）是拿到毒品之後。」等情（原審卷第177 頁）。依證人乙○○於原審上述證言，對於交易海洛因經過，均與其在第一次檢察官訊問時證述內容若符合節，苟乙○○挾怨報復，為何仍於原審審理時再為內容相類被告丙○○與其以電池交易海洛因證言，足見乙○○此部分翻異前詞改稱之證言，顯迴護被告丙○○之證詞，自屬無稽，實難憑採。另證人乙○○雖於97年9 月18日第二次檢察官訊問時證稱：丙○○委由陳建勝交給我們的海洛因，不是用買的，電池是我與甲○○一起借給丙○○的，與海洛因無關云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。查被告於上述期日經檢察官追問：「（為什麼丙○○會無緣無故拿海洛因給你？）因為我有針筒。」「（確實情為何？）他說要請我們。」「（丙○○何時說要請你們？）是2 月26日早上我在信二舍舍房外面遇到他，他說要請我們」云云（97年他字第216 號卷第211 、212 頁），惟證人乙○○此部分陳述與事實不符，不足採信。另證人乙○○究係如何向被告丙○○購得海洛因，雖前後陳述相互間有所歧異，惟其自被告丙○○取得海洛因之基本事實則始終如一，且其確係以電池充作價金向被告丙○○購得海洛因，均如前述，是自難以證人乙○○前後二次檢察官訊問時，供述或有部分前後不符，遽認證人乙○○偵查中之證述均不足採。

㈥綜上，被告丙○○所辯各節無非事後卸責之詞，委無足採。被告丙○○販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。

二、被告甲○○部分訊據被告甲○○矢口否認有轉讓及幫助戊○○施用海洛因之犯行，辯稱：其未轉讓及幫助戊○○施用海洛因云云。經查：證人戊○○確有上開時地，自被告甲○○處收受，及由被告甲○○為其施打毒品海洛因等情，業據被告甲○○於偵查中供稱：我與乙○○在宜蘭監獄第五工場，將乙○○拿到含有海洛因膠曩打開，他拿一些摻入他的香煙，剩下的由伊拿走，就將之包在一張紙內，在當天（97年2 月26日）晚上帶入信二舍二房後，就連同剩下海洛因交給戊○○等語（同上他字卷第210 頁）。更於原審審理時供稱：97年2 月26日當天伊是要向戊○○借床舖，他一見面就問伊在做什麼，看我在用東西（按指施用海洛因），我問他要不要，他說好等語（原審卷第227 頁）。復酌以，被告甲○○對於轉讓海洛因給丁○○施用乙節，於檢察官訊問即已表示認罪（同上他字卷第213 頁）。另證人戊○○於偵查中證稱：「我進舍房時，李國輝叫我過去，就由甲○○幫我打一針，海洛因是甲○○帶進去的，因為他們向我借床鋪，施打完了就說要放在我的收信信封內」等語（同上他字卷第68頁），核與證人李國輝於偵查中證稱：「我有看到戊○○在注射，那一定是別人幫忙注射，自己沒辦法注射，因為那是自製的，我有看到筷子跟外面藥房賣的不一樣」等語相符（同上他字卷第74頁），並有於被告戊○○床舖查獲一紙張包裹之白色粉末，經送檢驗結果，確為第一級毒品海洛因無誤，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之檢驗報告在卷可考，已如前述，核均與前開證人戊○○、李國輝證述之情節相符。顯見被告甲○○確有以幫助被告戊○○施用海洛因之方式轉讓海洛因予被告戊○○甚明。而被告戊○○確曾於上述時地，由被告甲○○幫其注射海洛因無訛（詳後述）。被告甲○○上開辯解顯屬事後圖飾之詞，自不足採。綜上所述，被告甲○○犯行事證明確，堪以認定。

三、被告戊○○部分訊據被告戊○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因之事實，辯稱：其未施用毒品云云。經查：

㈠依其於偵查中自承：我進舍房時，李國輝叫我過去，就由甲○○幫我打一針，海洛因是甲○○帶進去的，因為他們向我借床舖，施打完了就說要放在我的收信信封內等情無誤（同上他字卷第68頁）。證人即與被告戊○○同舍房房長李國輝於檢察官訊問時結證稱：我們在97年2 月26日下午工廠收封回到信二舍二房下午4、5點時，我房內有我、戊○○....、甲○○，一開始試甲○○在戊○○的床位注射海洛因，甲○○問我們要不要玩一下，他的意思是否要施用，之後戊○○有施用等語。證人即與被告戊○○同舍房之陳威豪於偵查中結證稱：97年2 月26日當時伊在床舖上面，有看到甲○○先用針筒幫戊○○施打海洛因等語（同上他字卷第64、73頁）。復酌以，確於被告戊○○之信封內查獲海洛因扣案，核與被告戊○○前開自白之事實相符，況證人甲○○於偵查中即證稱：97年2 月26日下午乙○○在第五工場拿給我一個用紙包住的東西，裡面有咖啡色膠囊裝的海洛因，我在工場就把膠囊打開，確認是海洛因，膠囊已丟掉，我回信二舍二房後，就問有誰要施用，戊○○、李國輝、陳威豪都有意思要施用，但我考慮到97年2 月27日要出封，97年2 月28日看房，就是不用到工場，如果97年2 月26日施用，我27日在工場值星時，如果有施用毒品的現象不好，我就說27日再施用，陳威豪同意，但李國輝、戊○○還是要施用，他們就用針筒施用，先將海洛因粉末放在保特瓶蓋內，在加水，....，因為針筒是自製的，沒辦法自己注射，一定要別人幫忙等語明確（同上他字卷第78、79頁）。再參酌該扣案白色粉末，經送檢驗結果，確含海洛因成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告在卷可稽，業如前述。是被告戊○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行至為明確，證人甲○○雖於原審及本院審理時改稱：被告戊○○並未施用海洛因云云，然此顯係證人甲○○事後卸責迴護被告戊○○之詞，不足採信。

㈡被告戊○○於97年2 月28日為警採集尿液，經宜蘭監獄衛生科人員以簡易試劑檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷足按（同上他字卷第35頁），雖被告戊○○之尿液經送驗確認結果呈嗎啡陰性反應，固有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、姓名及代碼對照表在卷可憑（同上他字卷第128 、139 頁）；惟按海洛因經注射入人體後，約多少時間仍能從尿液中驗出嗎啡陽性反應，與施用劑量、頻率、方式、引用水量多寡、個人體質差異及代謝情況有關，依個案而異（行政院衛生署管制藥品管理局96年12月7 日管檢字第0960012608號函參照）。又施用毒品海洛因後約25分鐘即可由尿液中檢出，約有80%的施用劑量於24小時內自尿中排出，剩餘20%於3 日內排出，因此最佳檢測時限為師用毒品後24小時內，最容易檢出毒品陽性反應，而注射低劑量（3～7毫克）海洛因時，尿液中總嗎啡含量達到最高濃度時間約為1.2小時， 濃度範圍為1932～9250ng/ml。以閾值（cutoff value） 300ng/ml為篩選標準時， 可檢測出陽性反應時間最長為7.4～31.9小時之間，此有法務部法醫研究所98年8 月28日法醫毒字第0980003891號函在卷足按。查被告戊○○施用海洛因之量實屬輕微，業如前述，經人體代謝之結果，於尿液中無法檢測出嗎啡之反應，亦非不可能，且被告戊○○施打海洛因時間係97年2 月26日17時50分許，而其採尿日期為97年2 月28日（宜蘭監獄談話筆錄誤載為同年月27日下午），有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷可按（同上他字卷第35頁），則被告戊○○施用毒品後至採尿時間已逾24小時，施用海洛因未達低劑量（3～7毫克），故在其尿液中未檢出嗎啡陽性反應，自不得據以認定被告戊○○前揭自白與事實不符。復參以，被告戊○○前已有施用毒品之前科，對於施用海洛因後會有何種反應，自知之甚明，則被告戊○○若確未有施打海洛因之情形或所施打者並無海洛因之成分之情形，被告戊○○當可知悉，則被告戊○○於偵查中自無自承有施用海洛因之必要，且其於偵查中自白復與目擊證人李國輝、陳威豪於偵查中證述情節相符。被告戊○○前開辯解顯係事後圖飾卸責之詞，不足採信，其有施用海洛因之犯行，足堪認定。

㈢被告戊○○之選任辯護人復辯稱：證人即法務部調查局第六處調查員許祥平於偵查中證述戊○○之毛髮檢驗看不出有毒品反應，且戊○○尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陰性反應，且海洛因在監獄內價格昂貴，甲○○怎有可能轉讓海洛因給戊○○施用云云。惟查，證人即調查局第六處調查員許祥平、李俊德固於檢察官訊問時證述：戊○○毛髮送驗結果呈嗎啡陰性反應等語，然依法務部調查局97年5 月12日調科壹字第09700138420號鑑定書肆、 備註二：依文獻記載，頭髮平均生長速率為1 公分/月（0.8-1.4公分），惟不同個體在不同時間其頭髮生長速率有差異性，....，本案送驗29人（含戊○○）頭髮長度約為1 公分，依採集頭髮日期，其頭髮部位推算大約參考時間區為97年3 月至97年2 月（同上他字卷第103 至105 頁）。而人體開始施用海洛因後二週至三個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分（行政院衛生署管制藥品管理局96年4 月13日管檢字第0960003644號函參照），則本件被告戊○○依上揭法務部調查局函備註說明，既係採取頭髮部位末梢1 公分之毛髮，並非採取基部頭髮送驗，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函釋，自難檢出嗎啡成分，是上開二位證人證詞及法務部調查局上述鑑定結果自難採為有利於被告戊○○之認定。證人甲○○雖於原審理時證稱：其未在戊○○床舖藏放海洛因，亦未幫其施打海洛因云云（原審卷第226 至228 頁）。惟查甲○○在被告戊○○床舖藏放之紙張包裹不色粉末，經宜蘭監獄管理員在其床舖起獲送驗結果確係海洛因，已如前述，足證人甲○○證詞與事實不符。又證人甲○○復犯轉讓及幫助施用被告戊○○毒品海洛因，本身即具直接利害關係，自難期其為不利於己之陳述，是證人甲○○上揭證詞，顯係飾卸並為迴護被告戊○○實難憑信。綜上所述，被告戊○○前開辯解顯屬無據，不足採信。

㈣查被告戊○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第405 號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經以92年度毒聲字第741 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8 月20日期滿，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定，是以，本件被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，事證明確，堪予認定。

四、被告丁○○部分訊據被告丁○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因之事實，辯稱：當時是乙○○問我要不要抽煙，我跟他進廁所，我拿起香菸抽了兩口，覺得跟一般香菸沒有兩樣，也沒有什麼感覺，我有聽到他說「加料」兩個字，但不知道是什麼意思，伊未施用毒品云云。經查：

㈠依被告丁○○前於偵查中之自白：乙○○事先告訴我有加料，是在我要向他拿菸來抽的時候。對於施用毒品海洛因部分認罪等語（同上他字卷第213 頁），核與證人乙○○於偵查中證稱：當時我吸了幾口之後就交給丁○○，丁○○有吸等語相符（同上他字卷第49頁）。復審之，證人乙○○於原審審理，被告丁○○詰問時證稱：「（被告丁○○問：當天我與妳到廁所抽香菸時，你說香菸有加料，是指何意？）證人乙○○答：我是問你是否要抽有加料的，所謂的加料就是號仔（指海洛因）等語（原審卷第230 頁）。而海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，在監獄更是懸禁物品，受刑人施用毒品均於隱密下為之，唯恐遭人查悉，鮮有直接以香菸中沾有「毒品」「海洛因」之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開證人乙○○證詞觀之，雖未見乙○○明確告知被告丁○○香菸中沾有海洛因，然相互勾稽，證人乙○○與被告丁○○對話內容，足徵丁○○於乙○○詢問是否抽用加料香菸時，即已知悉香菸中沾有海洛因。且被告丁○○前已有多次施用毒品之前科，對於施用海洛因後會有何種反應，自知之甚明，則被告丁○○若確未有施用海洛因或施用香菸中並無海洛因之成分之情形，被告丁○○當可知悉，則被告丁○○於偵查中自無自承有施用海洛因之必要，且其於偵查中自白復與證人乙○○於偵查中證述情節相符。故被告丁○○前開辯解顯係事後卸責之詞，自難憑採，其有施用海洛因之犯行，可堪認定。

㈡至被告丁○○於97年2 月28日經採集尿液，經宜蘭監獄衛生科人員先以簡易試劑檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷足按（同上他字卷第35頁），雖被告丁○○之尿液經送驗確認，結果呈嗎啡陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告、姓名及代碼對照表在卷可憑（同上他字卷第128 、138 頁）；惟按海洛因經注射入人體後，約多少時間仍能從尿液中驗出嗎啡陽性反應，與施用劑量、頻率、方式、引用水量多寡、個人體質差異及代謝情況有關，依個案而異。且施用毒品海洛因後約25分鐘即可由尿液中檢出，約有80% 的施用劑量於24小時內自尿中排出，剩餘20% 於3 日內排出，因此最佳檢測時限為施用毒品後24小時內，最容易檢出毒品陽性反應，而注射低劑量（3～7毫克）海洛因時，尿液中總嗎啡含量達到最高濃度時間約為1.2小時，濃度範圍為1932～9250ng/ml。以閾值（cutoff value）300ng/ml為篩選標準時，可檢測出陽性反應時間最長為7.4～31.9小時之間， 有前開行政院衛生署管制藥品管理局函釋及法務部法醫研究所函釋在卷足按，均如前述。查依被告丁○○自承僅僅吸食一、二口之情形觀之，其施用海洛因之量甚微，經人體之代謝後，殘留於體內之嗎啡反應恐亦甚微，故於確認檢驗中雖未檢出被告丁○○之尿液有嗎啡陽性反應，然綜合上情，亦難解免被告丁○○確有施用第一級毒品海洛因之事實。且被告丁○○施用海洛因時間係97年2 月27日上午，而被告戊○○採尿日期為97年2 月28日14時15分許，業據被告丁○○於宜蘭監獄調查時坦認在卷，並有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷可按（同上他字卷第16、35頁），則被告丁○○施用毒品後至採尿時間已逾24小時，且施用海洛因未達低劑量（3～7毫克），故在其尿液中未檢出嗎啡陽性反應，自不得據以認定被告丁○○前揭自白與事實不符。雖證人乙○○嗣於原審及本院審理時均改稱：未拿沾有海洛因之香菸給被告丁○○施用云云，惟查證人乙○○於本院審理時證稱：當時我拿沾有海洛因香菸到廁所去吸，吸到剩下半支，前面有人叫我，剛好丁○○在那裡，我問他要不要，就把香煙放在旁邊，然後到前面去，回來的時候那支香煙已經不見了云云（本院卷第222 頁背面）；然對於同一事實，證人乙○○於原審接受被告丁○○詰問時證稱：「（被告丁○○問：當時我抽一、二口之後就將香煙交給你，就出來？）證人乙○○答：你抽的那支香菸沒有加料。」，且證人乙○○於原審審理時經檢察官詰問：「（檢察官問：丁○○抽的香菸是否你給他的？）證人乙○○答：是的。」云云（原審卷第230 頁），互核證人乙○○上述證言，對於其是否將沾有海洛因香菸親自交給被告丁○○乙節，其證述內容相互齟齬，前後不一，足見證人乙○○上述於原審及本院審理時證詞顯係迴護被告，情虛杜撰之詞，自不足作為有利於被告丁○○認定。

㈢被告丁○○之選任辯護人復為其辯稱：宜蘭監獄衛生科科長王興郎於偵查中證述，宜蘭監獄僅是以簡易試劑做初步檢驗，結果要以檢驗單位為準，而台灣檢驗科技股份有限公司檢驗丁○○尿液結果卻呈嗎啡陰性反應，且證人法務部調查局第六處調查員許祥平、李俊德於偵查中亦陳稱，以簡易試劑檢驗可能出現偽陽性反應，依上開證人證述，可見被告丁○○並未施用海洛因云云，查本院認定被告丁○○確有於上述時地，以前開方式施用海洛因，業如前述，被告丁○○之選任辯護人復執前詞置辯，容有誤會。

㈣按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2 項修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因係於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）。本件被告丁○○有如事實欄所述之觀察勒戒、強制戒治及刑之執行之情形，此有本院被告前案紀錄表、臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表在卷可稽，本案被告丁○○係三犯以上施用毒品罪，應予追訴處罰。

五、被告行為後，毒品危害防制條例部分修正，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，本次修正條文包括同條例第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行日期，且此次修法尚涉及多項授權法規修正或訂定，依立法理由所載，需有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應認此次修正公布之毒品危害防制條例仍應適用同條例第36條所定自公布後六個月施行，以避免超越立法者之原意。比較修正後第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」而修正前第4 條第1 項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定有利於被告。

六、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、運輸、販賣。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品及同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告戊○○、丁○○所為，均係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告甲○○、戊○○、丁○○分別施用及轉讓第一級毒品海洛因，及被告丙○○販賣第一級毒品海洛因，持有海洛因之低度行為，分別應為其施用、轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○利用不知情該監獄受刑人陳建勝交易毒品海洛因，應論以間接正犯。被告甲○○幫助戊○○施用第一級毒品海洛因之同時轉讓第一級毒品海洛因予戊○○，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪論處。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。……」。本件被告甲○○轉讓予戊○○施用之海洛因重量，未達毒品危害防制條例第8 條第6 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條所規定加重其刑之淨重，爰不予加重。被告丁○○前因施用毒品等案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第323 號判決判處應執行有期徒刑一年確定，於94年3 月13日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。另按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告丙○○販賣第一級毒品之犯行僅有一次，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因扣案，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告丙○○所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，有法重情輕之情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等四人之素行、智識程度，及被告等四人於宜蘭監獄受刑期間，竟分別販賣、轉讓及施用毒品，其行為實堪非難，及其犯罪動機、目的、手段，被告丙○○販賣毒品之次數為一次、所得，並審酌被告等人於犯後態度等一切情狀，分別量處被告丙○○、甲○○如主文第2 項、第3 項所示之刑，以示懲儆。

七、原審據以對被告丙○○、甲○○論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告丙○○被訴販賣第一級毒品部分，原判決未及比較毒品危害防制條例第4 條新舊法予以適用，亦未論以間接正犯，自有未合。又按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖有明文，然其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。原判決漏未說明違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。本件被告丙○○與乙○○達成以電池40條作為交易毒品海洛因對價，惟實際僅取得20條電池，故僅能就被告丙○○實際取得條電池宣告之，亦有未合。㈡被告甲○○被訴轉讓及幫助施用第一級毒品部分，原判決認被告甲○○係用宜蘭監獄信二舍該舍房內原即存在而來路不明之注射針筒為被告戊○○注射海洛因，與卷內證據資料不符，容有未當。另扣案包裝海洛因用紙張一張之外包裝袋，有防止海洛因裸露、散逸之功能，為被告所有供持有海洛因所用之物，原審未依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○上訴意旨否認轉讓及幫助施用第一級毒品之犯行，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○販賣第一級毒品部分，被告甲○○部分均撤銷改判。㈢原判決對被告戊○○與被告丁○○施用第一級毒品海洛因部分，本於以上之認定，而分別為被告戊○○丁○○部分論罪科刑之諭知，洵屬正確。被告戊○○、丁○○上訴意旨猶均以：未施用毒品海洛因云云，據以指摘原判決就被告戊○○、丁○○被訴施用第一級毒品海洛因部分之認事用法尚有未洽，核無理由，應予駁回。

八、扣案海洛因驗餘淨重0.05公克（原淨重0.07公克，取樣0.02公克鑑驗用罄），係被告甲○○購自被告丙○○施用後剩餘之第一級毒品，在被告甲○○轉讓第一級毒品罪名項下，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之；又被告丙○○販賣第一級毒品所得財物為20條電池（共800 顆，按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖有明文，然其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院著有96年度台上字第2331號判決意旨可資參照），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案上述海洛因之外包裝紙張一張，係被告甲○○所有包裝毒品海洛因防止海洛因裸露、散落所用之物，應依第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收。另上開用以包裝毒品海洛因之膠曩一顆，已遭丟棄滅失，及被告戊○○施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支，並未扣案，業已滅失，暨取樣0.02公克供鑑定用之海洛因已用罄，爰均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。