臺灣高等法院98年度上訴字第1966號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1966號

上訴人

即被告

甲○○ （現因另案於臺灣桃園監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第179 號，中華民國98年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7510號、第9262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具殺傷力之制式衝鋒槍、手槍、具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於持有具殺傷力之制式衝鋒槍、手槍、具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國（下同）97年3 月4 日下午4 時30分許在新竹縣新埔鎮九芎湖內思高中旁，向綽號「阿保」之成年男子高雲飛，以總價新台幣（下同）82萬元之價格，購買具殺傷力如附表一所示槍枝、具殺傷力如附表二、三所示子彈（其中附表二所示子彈均經鑑驗用罄），及不具殺傷力如附表四所示之物，自斯時起，即未經主管機關許可而持有可發射子彈具殺傷力如附表一所示之槍枝、具殺傷力如附表二、三所示之子彈（其中附表二所示子彈均經於鑑驗時試射用罄）。

二、嗣於97年3 月14日上午9 時35分許，為警（新竹市警察局會同內政部警政署刑事警察局）持台灣桃園地方法院核發之搜索票及台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅鎮○○街6 號6 樓316 室查獲，並扣得如附表一所示槍枝、如附表二編號1 、3 、4 、5 所示子彈及不具殺傷力而與本案無關如附表四編號1 、3 所示之物；其後甲○○經台灣桃園地方法院裁定羈押，甲○○復於羈押期間內之97年4 月11日上午11時30分許，帶同員警至桃園縣中壢市○○街46 巷5弄29號前，在停放該處之車號0152-KU 號自用小客車之水箱罩內，起獲如附表二編號2 、6 所示子彈、如附表三所示子彈及與本案無關不具殺傷力如附表四編號2 所示之物。甲○○遭警查獲後，自白持有槍彈上情，並供出槍彈係購自高雲飛，警方因而查獲高雲飛（由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3069號提起公訴後，業經台灣新竹地方法院於98年5 月8 日，以97年度重訴字第9 號判處有期徒刑10年6 月，併科罰金新台幣150 萬元在案）。

二、案經新竹市警察局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：關於卷附內政部警政署刑事警察局97年4 月23日刑鑑字第0900000000號鑑定書、97年4 月24日刑鑑字第0900000000號鑑定書、97年11月4 日刑鑑字第0970152439號函之證據能力：按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經台灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為台灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之警局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具97年4 月23日刑鑑字第0900000000號鑑定書、97年4 月24日刑鑑字第0900000000號鑑定書。另原審為明瞭未經實際試射鑑定之扣案非制式子彈有無殺傷力，再囑託該局以實際試射鑑定之，該局因此所出具97年11月4 日刑鑑字第0970152439號函，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況本件被告及其辯護人對此並不爭執證據能力，自有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，復有扣案如附表一、二、三所示之物可證，而扣案如附表一、二、三所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：附表一編號1所示之物，係口徑9mm制式衝鋒槍，為美國INGRAM廠11型，槍號為721516，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；附表一編號2所示之物，係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETT A廠92 FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；附表一編號3所示之物，係口徑7. 62mm之制式半自動手槍，為中共製NORINCO廠77 型，槍號為0000000，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力；附表二編號1所示之物，係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；附表二編號2所示之物，均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認具殺傷力；附表二編號3所示之物，係口徑7.62mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；附表二編號4所示之物，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±

0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力；附表二編號5所示之物，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.7±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；附表二編號6所示之物，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力；附表三編號1所示之物，均係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年4月23日刑鑑字第0900000000 號鑑定書、97年4月24日刑鑑字第0900000000號鑑定書、97年11月4日刑鑑字第0970152439號函在卷足憑（見台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9262號偵查卷第22至24頁、97年度偵字第7510號偵查卷第110至117頁及本院97年度審訴字第1733號卷第43至44頁所載）。是上開扣案如附表一、二、三所示之物，均具有殺傷力，即可認定。足見被告之自白核與事實相符，應可採信。

二、至被告辯稱其本案之犯行符合自首減刑之規定云云。惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以自首為前提，而依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院96年度台上字第5062號判決意旨參照）。又刑事法上自首之所謂犯罪發覺前，固須在有偵查犯罪之機關或人員對其發生犯罪之懷疑為要件，但此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪。關於本件查獲情形，證人即警員乙○○於原審審理時證稱：本件係為偵辦甲○○販毒案件，由監聽內容發現被告持有槍彈，而實施搜索前針對被告可能持有槍的部分，有特別請求霹靂小組支援，負責攻堅，在監聽內容有聽到甲○○特別提到買了一部M11 車子，而車子一般就是稱槍枝，警方就上網查M11 ，確實有這個衝鋒槍，事後也確實與警方上網調出來的圖是一樣的等語（見原審98年度訴字第179 號卷第33至35頁）。茲查揆諸卷附證人乙○○所傳真檢送本院之新竹市警察局刑警大隊承辦96年度桃檢玲雲聲監字第1487 號 、96年度聲監字第6 號、97年聲監字第39號陳俊誠涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件通訊監察譯文（本院卷第78頁至第80頁），得見該有權偵查犯罪之機關，於對犯罪嫌疑人陳俊誠所使用之0000-000000號（序號：00000000000000、0000000000000000）行動電話實施通訊監聽時，發現陳俊誠使用上開行動電話，與被告甲○○所使用之0000-000000號行動電話交談時，被告甲○○曾對陳俊誠告稱：「哦，我昨天買一部車60萬」（又不是買給我的）、「M11的（M11按指烏茲衝鋒槍）」（什麼叫「M11」的，哦，哦，哦）云云，復有「M11」衝鋒槍之網路資料可憑（本院卷第81頁至第82頁），足見證人乙○○於原審所為之證詞，信而有徵，並非子虛。既查本件證人即警員乙○○於原審上開證詞內容十分具體明確，並清楚敘明認被告持有槍枝原因（即所謂「M11車子」），並核與卷附之通訊監察譯文、「M11」衝鋒槍網路資料所載相符；且該證人為本件承辦員警，對本件查獲被告始末知悉甚詳，是其所述當可採信。是本件承辦員警於對被告實施搜索及拘提之前，即因對於他案實施通訊監察時，早已經由通訊監察監聽，確切知悉被告購入持有衝鋒槍「M11」之相關犯罪事實。據此，承辦偵查員警已可產生相當、合理之懷疑，已與一般「單純主觀之懷疑」迥異，故被告之未經許可持有衝鋒槍枝犯罪，於遭警方實施本案之搜索前，早經偵查員警發覺，而與自首之構成要件不合。既查本件員警早已得知被告持有槍彈，雖被告於警方實施搜索及拘提時主動告知放置於床頭櫃內，惟員警先前已得知被告持有槍彈，縱尚不知被告所持之槍彈寄藏何處，自亦不影響警方已經發覺其犯罪之情形（最高法院95年度台上字第1227號意旨參照）。是本件被告辯稱其本案之犯行符合自首減刑之規定云云，並非足採。

三、縱被告本案之犯行，不得邀享槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之寬典。然按「犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪者，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源『及』去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。乍觀之下，犯本條例之罪之行為人倘僅供述來源而無去向、或僅供述去向而無來源者，亦不合此法定減輕規定。惟倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（參看最高法院90年度台上字第3561號、93年度台上字第4223號、95年度台上字第5130號判決意旨參照）。經查，本件被告於警詢中坦承本件持有槍、彈之犯行，且供述該槍彈係其向綽號「阿保」者所購買，復於檢察官訊問時明確供稱：是於97年3 月4 日向高雲飛在新竹縣新埔鎮九芎湖內思高中旁購買的等語（見台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9262號偵查卷第20頁）。而證人即警員乙○○於原審審理時亦證稱：高雲飛的年籍資料是甲○○提供的，「阿保」就是高雲飛，被告提供高雲飛的名字，警方提示相關檔案照片給被告，被告明確指出「阿保」就是高雲飛，所以才查得高雲飛的年籍資料，警方有繼續偵辦高雲飛，並將高雲飛移送台灣新竹地方法院檢察署偵辦，且台灣新竹地方法院檢察署已經起訴了等語（見原審98年度訴字第179 號卷第36頁）。是被告於有偵查犯罪權限機關尚未知悉高雲飛涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前，即向員警供出高雲飛之真實姓名年籍及其向高雲飛購得本案槍彈之細節，嗣高雲飛為警方以涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦，且經台灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣新竹地方法院於98年5 月8 日，判處有期徒刑10年6 月，併科罰金新台幣150 萬元在案，有台灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3069號起訴書、台灣新竹地方法院97年度重訴字第9 號判決附卷可稽（見原審98年度訴字第179 號卷第45頁、本院卷第46頁至第57頁），且依該起訴書及判決書所載高雲飛之犯罪事實即係其販賣本件扣案槍彈予被告之犯行。綜上各節，本案被告持有槍彈之來源確係高雲飛，應可認定。被告於偵查中自白犯罪後，復在有偵查犯罪權限機關毫無所悉高雲飛涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行前，主動供述槍彈來源係高雲飛，因而使新竹市警察局得以查獲高雲飛，而高雲飛亦經檢察官偵結起訴，且被告因未將持有槍彈轉讓他人故無「去向」可供出；然依上開說明，本件被告亦符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之規定。

四、核被告持有扣案如附表一所示之槍枝及如附表二、三所示子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有衝鋒槍、手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告一行為同時持有衝鋒槍、手槍及子彈，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷。又依上開說明，本件被告亦符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之規定，爰依法減輕其刑。

五、公訴意旨另以：被告於97年3 月初在新竹縣新埔鎮九芎湖附近，向綽號「阿保」之高雲飛購買如附表四編號1 、2 所示之物，非法持有之，因認被告此部分亦分別涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌云云（如被告所購買如附表四編號3 所示之物，檢察官於起訴書內已載明不具底火結構，是此部分應認並未提起公訴）。經查：如附表四編號1 、2 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局97年4 月23日刑鑑字第0900000000號鑑定書、97年11月4 日刑鑑字第0970152439號函在卷足憑，是公訴人所提起此部分之罪嫌顯然不能證明，惟因此部分與上開論罪科刑部分係屬實質上一罪關係（指被告被訴持有如附表二、三之物部分）及想像競合之裁判上一罪關係（指被告被訴持有如附表一所示之物部分），爰不另為無罪之諭知。

六、原審經詳細調查、審理之結果，引用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款為依據，認定被告應成立槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項等罪，並符合該條例第18條第4 項減輕或免除其刑之規定。並就被告被訴非法持有如附表四編號1 、2 所示之物部分，不另為無罪之諭知。進而逐一審酌被告非法持有之槍、彈，性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，被告持有槍彈數量非少，火力強大，危害社會治安甚鉅，並考量被告犯後坦承犯行，且主動供述槍彈來源，尚非無悛悔之念及其素行等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，併科罰金新台幣12萬元，並諭知併科罰金易服勞役之折算標準為以新台幣1千元折算一日。至扣案如附表一、如附表三所示之物，屬違禁物，原審亦依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，原雖亦可擊發具殺傷力而屬違禁物；然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，原審爰不宣告沒收。另扣案如附表四所示之物，經鑑定結果，不具殺傷力，均與本案無關，原審亦不宣告沒收。經核原審關於本案之認事用法，俱無違誤，量刑亦稱允恰，應予維持。被告提起上訴，指稱其本案之犯罪，符合自首減輕其刑之規定云云，並非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。