臺灣高等法院98年度上訴字第2253號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2253號

上訴人

甲○○

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

弄11號

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第二七四號，中華民國九十八年四月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第二六０一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因偽造文書案件，經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第三八七一號判決判處有期徒刑六月確定，並於民國九十三年一月十三日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、及供上開制式手槍使用之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於九十七年十月廿日凌晨一時許，在奇摩網站成人聊天室，經由綽號「小可愛」者引介，以新台幣（下同）七萬元之代價，於翌（廿一日）在台北市國父紀念館水池旁，一手交錢一手交貨向一姓名年籍不詳之成年男子購得具殺傷力之菲律賓ARMSCOR廠製1911A1-09FSGI型9mm制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號00000 00000號）及口徑9mm制式子彈四顆，並未經許可而持有之。嗣於同年十一月十七日酒後因思及前與友人至臺北市○○區○○路一六九號「金色年代」酒店消費時，不滿服務小姐服務不週，向酒店反應，亦未獲置理，致在友人面前沒面子一事，竟另基於恐嚇危害安全之犯意，於凌晨三時許，要求不知情之姓名、年籍不詳綽號「阿超」之成年男性友人，駕駛車牌號碼不詳之黑色休旅車，先行返回其住處，其於拿取前揭槍彈後，又要求「阿超」載其至前開酒店門口，其即自行下車持上揭槍彈朝酒店大門擊發子彈二顆，以此加害生命之事恐嚇酒店人員，致生危害於安全，旋即上車往建國北路往北方向逃逸。適臺北市政府警察局中山分局長春路派出所員警乙○○執行巡邏勤務後，返回派出所正至門口停放機車時，聽聞二聲槍聲即轉頭往槍響方向查看，見該酒店前長春路與建國北路口有一黑色休旅車駛離，乙○○懷疑可能為涉案車輛，隨即騎警用機車上前追趕，嗣於臺北市中山區○○○路○段十號前，見甲○○下車後，該休旅車猶繼續行駛，乙○○因僅單獨一人，乃捨追該休旅車而先行停車徒步上前探查，見甲○○手提一手提袋，即開口詢問甲○○袋內裝何物並要求打開手提袋供其查看，甲○○於有偵查權人尚未發覺其持有槍彈及其即開槍之人前，明知袋內即放置其所持有槍枝，若打開即一眼可見，仍依言主動打開手提袋，乙○○往袋內一看即見袋內手槍，並詢其是否為開槍之人，甲○○乃供承自首前開犯行，乙○○旋即逮捕甲○○並搜扣手提袋內上揭手槍一枝及被告褲子口袋內之制式子彈二顆，另返回現場再查扣已擊發彈殼二顆，因而破獲，甲○○並接受法院裁判。

二、案經甲○○自首犯行，由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人即金色年代酒店現場負責人蔡志潔於警詢之証述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人就該證人警詢之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件前開證人蔡志潔、及警員陳哲群於檢察官官偵查中之証述，有結文在卷（偵卷第七八、七九頁）為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據。

貳、論罪科刑：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及法院審理時均供承不諱，核與證人蔡志潔於警詢及偵查中證稱：系爭酒店大門於案發時、地有遭人開槍射擊，及當時酒店並未營業；暨証人即查獲員警乙○○於原審法院及本院審理時結證稱：其聽聞槍聲後，轉頭見一黑色休旅車駛離酒店門口，即騎乘警用機車追趕，於見被告下車時，上前查問，嗣被告主動打開手提袋，其即見袋內手槍，即予查扣等情，均相符合，被告自白堪予採信。又被告雖先於警、偵訊稱：其係於九十七年十月廿日與「小可愛」在網路聊到其不滿前於同年月十四日至金色年代酒店消費情形，詢問報復方法，「小可愛」稱可開槍警告並介紹購買槍彈（偵卷第十二頁調查筆錄、第五三頁訊問筆錄）之經過，要與其嗣於原審準備庭及審理庭，分別稱是：「當天喝了酒，心情不好，才跑去店家門口開槍」、「當天喝了酒，我當時越想越氣，所以才做了這個決定」（原審卷第廿四頁、第卅九頁筆錄）等情不符。且查，被告購入持有前開槍彈已近一個月，如係初始即為開槍恐嚇購入，衡情當不致拖延至近一個月方為之？是以其後於法院供稱係因酒後，思及前因，越想越氣方折返取槍彈為之，較符常情，而為可採。是其嗣後開槍示警之恐嚇，乃另行起意為之，堪予認定。此外，並有經內政部警政署刑事警察局鑑定並製有槍彈鑑定書，認係菲律賓ARMSCOR廠製1911A1-09FSGI型9mm制式半自動手槍一枝；及經試射均可擊發，具殺傷力口徑9mm之制式子彈二顆；暨業已擊發，彈殼彈底之特徵紋痕與扣案槍枝吻合，均係由該槍枝擊發之口徑9mm制式彈殼二顆，扣案足資佐証，是本案事証至臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、惟被告辯稱其於本案係其已離現場，在民生東路下車後，一巡邏員警問其包包裡是何物，其明知槍置於提袋內，仍主動打開提袋予警員查看，應符自首要件等語。按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。即此所謂對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十五年台上字第一六三四號、七十二年台上字第六四一號判例；九十七年台上字第五九六九號判決參照）。經查，本案查獲員警乙○○於原審先結証稱：當日其巡邏後，在派出所門口停放機車時聽聞槍聲，回頭查看槍聲來源，即見一台黑色休旅車往建國北路往北方向駛離，其即騎警用機車追過去，之後見該車右轉民生東路往東方向行駛，又因夜間該車較快，其彎過去即見該車已停在生東路三段十號前，被告下車，手提一個黑色包包，其到時該車剛好開走，剩被告一人，其即上前盤查，請被告打開包包，被告有點猶豫後即打開，其發現裡面有槍枝，即喝令被告趴下，旋其他同仁到場，即自袋內查扣該槍枝及自被告褲子口袋找到二顆子彈，再返回現場找回彈殼，警訊時被告承認開槍過程（原審卷第卅四～卅五頁審判筆錄）。另於本院亦結証稱：其騎車回派出所停車時，突然聽到槍聲，往十一點鐘方向看，轉角處有一部車，沒看到人上車，但聽到從那部車附近發出槍聲，認為那部車可能有開槍，故追上前，後見到被告下車，知道車裡至少還有二人，但其僅一人，無法對三個人，故先盯被告，將車停後慢慢走過去，其未告訴被告涉嫌罪名，僅要求被告打開手上拿的包包等情（本院九十八年七月一日審判筆錄第二～四頁）等情。是乙○○初始僅係見到槍響方向有一車駛離，並不知開槍之實際位置，復未見開槍之人上車，乃其客觀上並無確切之根據得為合理之可疑，僅係主觀上懷疑，並推測或與駛離之該車有關。又其稱知車上至少三人，在民生東路則僅見被告一人下車，因其亦僅一人無力應對，而選擇先探詢下車之被告，是其慢步上前盤查被告，因僅主觀猜測故未告知涉嫌罪名，僅探詢被告手提之包包內為何物，嗣於被告主動打開提袋見有槍枝因而查獲，更僅係事實巧合。參以，乙○○所指其服務之長春路派出所，係於長春路二０六號，而案發之金色年代酒店，則係於長春路一六九號，即於派出所斜對面之長春路與建國北路路口轉角，依証人乙○○於本院提出之附圖及現場照片所示，長春路寬約十六公尺，而派出所至建國北路口約六十四公尺，再加上建國北路南北二向八車道及高架橋橋墩分隔島約六十公尺之距離，則派出所至金色年代轉角處之對角距離約為一百二十五公尺。依証人乙○○所証，於聽聞槍響後，見有一休旅車駛離該長春、建國北路轉角，沿建國北路往北方向駛去，其即自長春路派出所前騎車上前追趕，然該休旅車一轉駛建國北路，乙○○之視線應即遭建國高架橋之橋墩遮敝，另如其自陳，該車行駛快速，其追過去又見該車已往東轉民生東路，是於乙○○追躡期間，該車有二段時間均已離証人視線，客觀上更難符確切無訛之根據。況証人乙○○更証稱，其未告知被告所涉罪嫌，上前即直接詢問被告手提袋內何物，既非依法實施搜索、逮捕，亦非實施臨檢，被告當無服膺之義務，且其明知手提袋內置有槍枝，仍主動打開手提袋，乙○○並一探即見袋內槍枝，嗣亦坦認開槍之舉，並於法院接受審判，要符自首之例，應堪認定。是被告辯稱其應符自首減刑要件，即非無理由。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪。本案起訴書雖未引用恐嚇危害安全條文，惟於犯罪事實欄已明確記載開槍示警之恐嚇事實，並經公訴人於原審審理中當庭追加（原審卷第十五頁）起訴刑法第三百零五條，自屬業經起訴，本院應得併予以審理，先此敘明。被告同時購入並持有制式手槍一枝、子彈四顆，並侵害單一法益，乃一行為同時觸犯二不同罪名之想像競合，應從一重之持有手槍罪處斷。又被告未經許可無故持有槍、彈罪，其持有乃行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即被告於九十七年十月廿日購入持有槍、彈，該罪即告成立，並繼續至持有行為終了時為止，而如前所述，被告嗣因酒後，思及前生日時曾至該酒店消費受氣，方折返住處取槍彈，再至酒店大門接續射擊二槍之恐嚇行為，既係另行起意，自應予分論併罰。至被告前因偽造文書案件，經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第三八七一號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十三年一月十三日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依法加重其刑。另本案如前所述，被告係於有偵查犯罪職權之員警，發覺其犯行前，主動將提袋打開並自首持有槍枝及開槍恐嚇之犯行，既符自首要件，併均應依先加後減之例減輕其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告前案偽造文書係於人九十三年一月十三日執行易科罰金完畢，原判決於事實及理由均誤繕為九十三年一月一日，與卷附被告前科資料表之事証不符，容有違誤。㈡如前所述，本案追躡員警乙○○僅係主觀懷疑、猜測被告為嫌疑人，並非有客觀發覺知悉，是被告符合自首要件，原判決未詳為調查証人乙○○所處派出所與案發現場相關位置，逕認被告不符自首而未予減刑，容有未洽。㈢又本案被告所犯持有槍彈及開槍示警恐嚇二罪，時隔近一個月，且係另行起意為之，應予分論併罰，原判決逕認時間緊密，係一行為觸犯數罪名之想像競合，亦有未合。本案被告以原審未依自首減輕其刑不當上訴指摘，為有理由，且原判決復有上揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告係高中畢業之學歷，行為時無業，明知我國禁持槍彈，竟猶購賣持有，嗣並為前於酒店消費時未受尊重，於友人面前沒面子，於酒後一時衝動，持槍至未營業之酒店前開槍示警恐嚇之動機、目的與手段，雖該酒店當時未營業而未傷及他人，然其持有槍彈，及開槍恫嚇均已對於社會治安及他人安全造成危害，惟其犯後供承不諱，於自己之魯莽行徑頻有歉意，顯有悔意之犯後態度等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準暨定其應執行刑，以資薄懲。

五、扣案具殺傷力之制式半自動手槍一枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收；至扣案子彈二顆業經內政部刑事警察局試射完畢，另二顆彈殼亦係業經被告擊發後所餘，均已不復具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，乃不予宣告沒收，附此敘明。

叁、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中華民國　 九十八 　年 　七 　月 　廿二 　日刑事第四庭審判長法　官　陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。