臺灣高等法院98年度上訴字第2381號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2381號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳河泉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第5 號，中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，該法第5 條第1 項前段定有明文。查本案犯罪時間為97年1 月下旬某日，而被告於97年6 月11日入伍服役，為現役軍人，此有國防部參謀本部人事參謀次長室97年11月19 日 國人勤務字第0970014959號函乙紙在卷可憑（見原審97年度審訴字第2704號卷第16頁），是本件犯罪固在被告入伍服役前，然本案犯罪發覺時間係於被告服役前之97年3 月23日，由警員透過詢問證人即少年林○○（按林○○於82年7 月間出生，真實姓名年籍資料詳卷）之蒐證程序查悉被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，亦有上開警詢筆錄在卷可考（見偵卷第12至13頁），顯見本件犯罪發覺並非在被告服役中，自非上開規定所指軍事法院審判範圍所轄，而應由普通法院進行審判，合先敘明。

貳、證據能力之認定部分：

一、證人即同案被告乙○○（業經檢察官處分不起訴確定在案）於警詢時及檢察事務官調查時之供述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人乙○○於警詢時及檢察事務官調查之供述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟前開證人乙○○於審判外之陳述，已經原審於審理時，命其依法具結後，就其前於警詢時及檢察事務官調查時所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予公訴人、被告及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告及其辯護人反對詰問權，則證人乙○○於警詢時及檢察事務官調查時之供述，自均有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人乙○○於警詢時及檢察事務官調查時之供述無證據能力云云，尚不足採。

二、證人乙○○於檢察官偵訊時以被告身分所為之陳述，因未具結，無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3定 有明文。證人乙○○於檢察官以被告身分所為之陳述，未經檢察官命其以證人之身分具結，自無證據能力（最高法院94年度台上字第913 、1644號判決意旨參照）。被告之辯護人既已爭執證人乙○○於檢察官偵訊時之陳述，自應認無證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述以外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第42頁反面、第50頁反面至51頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

參、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知「愷他命」為行政院衛生署公告查禁之第三級不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品之犯意，於97年2 月間某日，在桃園縣大園鄉竹圍地區某便利商店前，以新臺幣（下同）500 元代價販售第三級毒品「K 他命」1 包（重量不詳）予少年葉○○（83年5 月16日生，真實姓名年籍詳卷）及少年林○○（82年7 月14日，真實姓名詳卷）施用。嗣於97年3 月23日為警循線查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人即少年葉○○、少年林○○之證述、同案被告乙○○之供述等為其論據。

四、訊據被告甲○○固坦承認識證人少年葉○○、少年林○○、乙○○（乙○○業經檢察官處分不起訴確定在案）等人乙節，惟堅決否認有何販賣「愷他命」之犯行，辯稱：未曾接觸或施用「愷他命」，係受渠等構陷誣指涉案等語。經查：

㈠證人即少年葉○○就毒品來源、如何交易之歷次證述如下：

⒈於97年3 月23日警詢時供稱：「（問：你於97年1 月底有無與甲○○、乙○○、林○○在桃園縣大園鄉○○村○○路○段（『花球王撞球場』）打撞球？）我有跟甲○○、乙○○、林○○在果林『花球王』打撞球」，「（問：你當時有無跟甲○○、乙○○、林○○一起吸食『K 他命』？）我當時有看到林○○跟乙○○吸食『K 他命』，但那時我沒有吸食，我是在跟他們到南崁1 間叫『點將』的卡拉OK（詳細地址不清楚）裡唱歌時，我有跟甲○○一起吸食『K 他命』」，「……（問：你是如何接觸『K 他命』，當時情況如何？）是乙○○跟我說這是『K 他命』，要我試試看，他說這種東西不會上癮，他就把『K 他命』放在香菸裡面讓我吸食」，「（問：你於吸食『K 他命』後，甲○○、乙○○有無跟你收錢？共收多少錢？）甲○○、乙○○當時有跟我收錢，收新台幣500 元」，「（問：『K 他命』來源是否清楚？）我只知道當時是乙○○拿給我吸食的，其他的我不清楚」等語（見偵卷第16至17頁）。

⒉於偵查中證稱：

⑴97年4 月28日檢察官偵訊時證稱（因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條規定不得令其具結）：「（問：你自己有無施用毒品？何種種類？）有，『K 他命』」，「（問：毒品來源？）跟甲○○要的」，「（問：在何地跟甲○○要？要了幾次？）在竹圍派出所外面的『7-11』，跟他要了1 次」，「（問：要什麼樣的毒品？）粉末狀的『K 他命』」，「（問：有無跟兩位被告在果林的撞球場施用過『K 他命』？）沒有」，「（問：究竟有無在撞球場施用？）我不是在那邊用」，「（問：為何林○○說你有在該處使用？）我是在便利商店門口跟甲○○拿毒品，後來我跟乙○○、林○○去『花球王』撞球，在該處我沒有吃，是乙○○跟林○○吃，他們吃的時候，甲○○還沒有到，是我們要離開的時候，甲○○才到。後來我們一群人轉到南崁的卡拉OK，我跟甲○○在那裡吃」，「（問：你跟甲○○在南崁吃的是否是你在竹圍跟他拿的『K 他命』？）是」，「（問：乙○○跟林○○在撞球場吃的是否也是你跟甲○○拿的『K 他命』？）是。我在『7-11』拿的毒品，分了2 次給我們4 個人使用」，「（問：你的毒品為何要給林○○、乙○○在『花球王』用？）是他們說要用的，當場是乙○○跟林○○兩個，我們要走的時候甲○○才來，我們轉到南崁才跟甲○○使用」，「（問：你跟甲○○拿過幾次？）1 次」，「（問：他有跟你收錢嗎？）有，他跟我收500 元」，「（問：是甲○○跟你收的還是乙○○？）甲○○」，「（問：乙○○有無拿毒品給你過？）沒有」，「（問：你的500 元來源？）是我自己從家裡拿來以後交給甲○○的」，「（問：為何在警局扯到乙○○？）因為他那天也有在場」，「（問：你到底跟誰拿毒品？）甲○○」，「（問：誰跟你收500 元？）甲○○」，「（問：你有無跟乙○○拿過毒品嗎？）沒有」，「（問；他有跟你收過錢嗎？）沒有」，「……（問：你們在吃『K 他命』的時候是否知道是何種毒品？）認識他們的時候不知道，跟他們拿毒品的時候就知道」等語（見偵卷第28至29頁、第30頁）。

⑵於97年6 月2 日檢察官偵訊時稱：「（問：你們有無跟甲○○、乙○○買過毒品或一起施用毒品？）我是跟乙○○買，沒有跟甲○○……」，「（問：你們剛才講的施用毒品是在同1 天不同地點嗎？）是」，「（問：你們同1 天在兩個地點施用的毒品都是你跟乙○○拿的毒品嗎？）是」，「……（問：你在『花球王』時有把你跟乙○○拿的毒品給林○○施用嗎？）有，他跟我要的」，「（問：你有跟他收錢嗎？）沒有」，「（問：你跟乙○○拿毒品及拿500 元給他，除了你們2 人外，有第三人看到嗎？）都沒有」，「（問：你在哪裡跟乙○○拿毒品並在哪裡交500 元給他？）是在蘆竹，但錢跟毒品是透過林○○跟乙○○交易」，「（問：為何你們兩人所言對於一些重要部分反反覆覆？）因為林一直要推給我，我當天是在竹圍警察局外面的便利商店拿錢給林○○，後來也是林○○將毒品拿給我的」，「……（問：提示乙○○及甲○○訊問筆錄。究竟毒品哪裡來的？）我不曉得是乙○○還是甲○○」，「（問：你剛才不是講是林○○？）我確實是把錢交給林○○，也是林○○將毒品拿給我」，「（問：那你如何得知是乙○○或甲○○將毒品交給林○○？）是林○○跟我說的」等語（見偵卷第39至40頁）。

⑶於97年6 月19日檢察官偵訊時稱：「（問：你到底跟誰買的毒品？）我不知道，但我錢是拿給林○○」，「（問：那為何在警局一直稱毒品是甲○○、乙○○跟你收錢，乙○○拿毒品給你施用？）那是去派出所前，林○○打電話給我要我這麼說的」，「（問：林○○如何得知你要去派出所？）當時林○○說我們4 個都要去派出所」，「（問：在撞球場的時候甲○○、乙○○是否都在？）甲○○是我們要離開的時候他才到的」，「（問：毒品到底誰拿給你的？）我只記得我錢拿給林○○，林○○就在竹圍『7-11』把毒品拿給我」，「（問：那你為何要把毒品帶去撞球場？）那是林○○拿去放在煙裡帶去的，並且把煙給我抽」，「（問：你到底在哪裡抽？）南崁『點將』」，「（問：為何檢官問你為何帶毒品到『花球王』（筆錄誤載為『撞球王』）時你卻說林○○帶去放在香菸給你抽，你的意思是說你在『花球王』（筆錄誤載為『撞球王』）也有施用嗎？）不是，我要說的是林○○把毒品帶到『花球王』（筆錄誤載為『撞球王』）」，「（問：那為何之前稱毒品是某人，現在又是林○○在竹圍『7- 11 』拿毒品給你，但現在又稱是林○○將毒品帶到『花球王』（筆錄誤載為『撞球王』）？）在警察局的內容是林○○要我這麼說，我擔心害怕才這樣說，另外當時他在『7-11』前面本來要把毒品給我，但我沒有跟他拿」，「（問：你們到南崁的時候哪些人有施用『K 他命』？）我只知道我自己，其他人我不知道」，「（問：你之前不是說你跟甲○○一起施用，為何現現卻又說只有你自己？）（不答）」，「（問：你是否因為陳、王2 人在而擔心？）是」，「（問：你毒品到底是跟誰買的？）因為之前跟林○○在一起的時候，他曾經拿煙給我抽，但抽起來怪怪的，他跟我說裡面有『K 他命』並且跟我說那是要用錢買的，並且要我給他500 元」，「（問：你有無給他？）我當場給他500 元」，「（問：他在哪裡把煙給你抽？）竹圍『7-11』的後面」，「（問：你給他500 元給過幾次？）1 次」，「（問：所以你給的500 元是你剛才所說他因為提供摻有『K 他命』的香菸給你抽，是代價或報酬？）是」，「（問：你之前來本署訊問時稱你只抽過1 次K 他命，地點在『點將』，為何現在又多出1 次？）去『點將』時頭已經暈了，不知道他有無再放」，「（問：乙○○、甲○○到底有無提供毒品給你過？）沒有」等語（見偵卷第43至45頁）；

⑷於檢察事務官97年8 月6 日詢問時供稱：「（問：當日在便利商店、撞球館及『點將』卡拉OK情形？）97年2 月間某日下午5 點時，在竹圍派出所的『7-11』便利商店，在場的有我、還有林○○和乙○○要向甲○○拿『K 他命』，是我約甲○○來的，後來甲○○就來了。我原本要將500 元拿給甲○○，但當時林○○說他要幫我保管『K 他命』，我就將500 元拿給林○○，林○○再拿給甲○○，甲○○再將『K 他命』拿給林○○保管，當時我和乙○○也都在場，在便利商店的時候我和林○○、乙○○都沒有吸『K 他命』。後來拿了『K 他命』之後，我、乙○○、林○○就在下午5 點多坐公車到撞球館，到了撞球館，約下午6 點，當時我們已經打完撞球準備要離開。甲○○才騎機車載他女友到撞球館跟我們會合，在撞球館時，只有林○○1 個人吸『K 他命』，乙○○沒有吸，大約7 點多，我們離開撞球館到南崁的『點將』卡拉OK店，乙○○和甲○○和我都是在卡拉OK吸的」，「（問：『K 他命』是何人提供的？）甲○○提供的，不是乙○○，我們都在場」，「（問：500 元究是交給何人？）就是在便利商店前交給甲○○的」，「（提示偵訊筆錄，問：為何第1 次庭訊稱是向甲○○買，第2 次又稱是向乙○○買、第3 次又稱錢是交給林○○？）我確實是跟甲○○買的，因為之前開庭前甲○○有叫我說是跟乙○○買的」，「（問：乙○○究竟有無賣『K 他命』給你們？）沒有，乙○○只是跟我們一起吸『K 他命』」等語（見偵卷第50至51頁）。

⒊於98年4 月14日原審審理時證稱（因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條規定不得令其具結）：「（問：是否吸食過『K 他命』？）有」，「（問：吸過幾次？）1 次，大概是在97年2 月份左右」，「（問：『K 他命』的來源是何？）是從甲○○那邊來的，是甲○○給我的，是我跟甲○○買的」，「（問：你是何時跟他買的？）大概也是在97年2 月份左右」，「（問：你跟他怎麼約定買賣的過程，可否敘述一下？）我打電話給他，叫他拿『K 他命』給我，我跟他約在竹圍的便利商店門口，是我要跟他買的當天晚上打給他的，那天大概晚上7 點左右，我打電話時我是在便利商店那邊打電話給甲○○的，打電話時，我是跟林○○、乙○○在一起。甲○○的電話是甲○○曾經給我他的行動電話皓碼，但是我現在不記得他的電話號碼了。我會知道甲○○有『K 他命』，是因為甲○○曾經給我說他朋友有在賣，若有需要『K 他命』的話，可以打電話跟甲○○說。我打電話時，有跟甲○○說，我要1 包『K 他命』，甲○○說要500 元。那天我打完電話之後，就跟林○○、乙○○在便利商店那邊等甲○○來，等大約5 分鐘之後甲○○就來了。甲○○來了之後，我把錢交給林○○，因為是林○○跟甲○○拿『K 他命』，是我打電話的，但是林○○搶著幫我把錢交給甲○○，所以我就拿500 元給林○○。甲○○是把『K 他命』交給林○○，但是林○○沒有將『K 他命』轉交給我，林○○有把錢500元交給甲○○，林○○拿了『K 他命』之後，就自己收起來，所以我沒有拿『K 他命』。當時，乙○○在旁邊跟別人說話。甲○○拿的時候有說那是『K 他命』。我後來在南崁的卡拉OK店有吸食『K 他命』，在那裡吸的『K 他命』是甲○○拿來的這1 包『K 他命』。因為林○○和我一起到南崁之後，有在卡拉OK把這包『K 他命』拿出來。我們在便利商店之後，有先去『花球王撞球館』，一起去的有林○○、乙○○、甲○○。甲○○則是後來才來的」，「……（問：你們在『花球王撞球場』時候有無人在那邊吸用『K 他命』？）有，林○○在那邊施用，乙○○沒有……」，「（問：在卡拉OK，除了你施用『K 他命』之外，還有誰施用？）有，林○○與甲○○也在那邊施用，林○○除了在『花球王撞球館』施用之外，也有在南崁的卡拉OK店施用」，「（問：本件案發之後，乙○○有沒有找過你？）有，但是他沒有對我怎麼樣，他有找我我去夜市」，「……（問：你說當天是97年2 月間，可是你在警詢中說是97年1 月底，上次林○○在本院證述是在97年要過農曆年的期間，他記得是97年1 月底，到底是2 月還是1 月？）應該是1 月底」，「（問：當天你原本是跟林○○在夜市，後來當時甲○○並沒有跟你們去夜市，你剛才說是在竹圍的『7- 11 』約甲○○見面，由你直接撥打電話給甲○○，是否如此？）是原本我跟林○○是在竹圍夜市，是我打電話給甲○○，跟他約在竹圍派出所見面，我之所以知道甲○○的電話，是因為他之前曾經告訴過我，是甲○○說過他朋友有賣『K 他命』，若有需要可以打電話給他」，「（問：你說到了竹圍派出所的『7-11』前面，除了你跟林○○之外，也有乙○○，那麼乙○○何時到的？）是甲○○還沒有來的時候，我跟林○○去逛夜市，遇到乙○○，我們3 人一起去『7-11』」，「（問：你剛才說，在竹圍派出所前面『7-11』，與甲○○約見面，時間約晚上7點，你說拿500 元跟他買1 包『K 他命』，那你今天說錢是交給林○○，再由林○○將錢交給甲○○，而甲○○再將毒品交給林○○。可是你在偵查中是說，你跟甲○○拿的『K他命』，是甲○○跟你收500 元，檢察官有問2 次，到底你跟誰拿毒品，你也說是甲○○，誰向你收錢，誰將毒品交給你，你都說是交給甲○○，甲○○將毒品給你，而林○○上次在本院證稱，是你將錢交給甲○○，再由甲○○將『K 他命』交給你，跟你在偵查中說的一樣，為何如此？）我把錢交給林○○，再由林○○將錢交給甲○○，再由甲○○把『K 他命』交給林○○」，「（問：你稱，你與林○○，向甲○○買了500 元的『K 他命』之後，你、林○○與乙○○3人前往『花球王撞球館』，根據前次林○○與乙○○說，他們兩人去騎機車去的，你怎麼去的？）我是坐公車去的」，「（問：根據林○○在本院審理時證稱，到了花球王之後，他就跟乙○○到廁所去施用『K 他命』，說『K 命』是你分給他的，而『K 命』是你剛才跟甲○○所買的『K 他命』。而你之前在偵訊中曾經說你有把毒品給林○○施用，是林○○跟我要的，我並沒有跟他收錢，你說是在『花球王』時，與林○○在本院審理證述內容一致，你在『花球王』是否有把你向甲○○所買的『K 他命』分給林○○施用？）有」，「（問：你剛才說，後來甲○○也有到『花球王』，根據林○○前次審理時，當時是你、林○○、乙○○要離開『花球王』時，甲○○才來，是否如此？）是」，「（問：後來你們一群人就前往南崁『點將』卡拉OK，你剛才說你自己本身在南崁的『點將』卡拉OK施用『K 他命』，而甲○○也有在南崁『點將』卡拉OK施用『K 他命』，是否如此？）是」等語（見原審卷第107 至109 頁）

⒋依證人即少年葉○○上開所述關於第三級毒品「K 他命」之來源及交易方式等節，有稱K 他命係同案被告乙○○拿給伊吸食的，乙○○、被告並向伊收取500 元云云（見上開97年3 月23日警詢筆錄）；有稱K 他命係向被告要的，被告並向伊收取500 元云云（見上開97年4 月28日檢察官訊問筆錄及同年8 月6 日檢察事務官訊問筆錄）；有稱K 他命係透過少年林○○向同案被告乙○○買的云云（見97年6 月2 日偵訊筆錄），旋又改稱因毒品及錢均係透過林○○交付，故實際上不知毒品係被告或乙○○所交付云云（見上開97年6 月2日及同年月19日偵訊筆錄）；嗣復於原審審理時又稱K 他命係由伊聯絡被告，向被告買的，只是500 元係透過林○○交給被告，再由被告將K 他命交給林○○，但伊未拿到毒品云云（見上開原審審判程序筆錄），顯見證人即少年葉○○上開歷次所述，前後明顯矛盾，且反覆不一，自難遽信為實在。

㈡再依證人即少年林○○就毒品來源、如何交易之歷次陳述如下：

⒈於97年3 月23日警詢時供稱：「（問：你今因何事來派出所製作筆錄？）因為吸食『K 他命』來自首」，「（問：你於何時、何地吸食『K 他命』？）我於97年1 月底，在果林『花球王』吸食K 他命」，「（問：你曾經施用幾次『K 他命』？）我只施用過那1 次」，「（問：你是如何接觸『K 他命』？當時情況如何？）我是在97年1 月底跟朋友在果林『花球王』打撞球時，我朋友乙○○打電話叫他朋友拿1 包東西給我，乙○○把那1 包東西拿給葉○○……之後乙○○、甲○○有和葉○○收500 元」等語（見偵卷第12至14頁）。

⒉於偵查中供述：

⑴97年4 月28日檢察官偵訊時證稱（因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條規定不得令其具結）：「（問：跟葉○○以及本件兩位被告的關係？）都是朋友」，「（問：你何時開始接處毒品？）今年過年後」，「（問：毒品來源？）甲○○給的」，「（問：甲○○有無跟你收錢？）沒有，他是跟葉○○收錢」，「（問：為什麼？）因為是葉○○跟他要的，他再找我跟他一起吃」，「（問：乙○○有提供毒品給你們？）他是告訴我甲○○那邊有，叫我們去找他」，「（問：你跟葉○○是誰去跟被告拿毒品？）是葉○○出面跟他們拿的，我沒有跟他去」，「（提示乙○○、甲○○警詢筆錄，問：有無意見？）兩個被告當天都有在場」，「（問：毒品是誰拿來的？）甲○○」，「（問：是誰開口跟他要的？）葉○○跟甲○○要」，「（問：誰把毒品遞給你的？）甲○○拿給葉○○，他吸了幾口後交給我」，「……（問：兩個被告曾拿毒品給你嗎？）沒有」，「（問：你有無拿錢給兩位被告？）沒有」等語（見偵卷第26至28頁、第30頁）。

⑵97年6 月2 日檢察官偵訊時證稱：「（問：你們有無跟甲○○、乙○○買過毒品或一起施用毒品？）我有跟乙○○一起在『花球王』施用」，「（問：你們剛才講的施用毒品是在同1 天不同地點嗎？）是」，「（問：你們同1 天在兩個地點施用毒品都是葉○○跟乙○○拿的毒品嗎？）是」，「（問：既然不是你出錢交易，你如何得知？）我有看到」，「（問：你看到何事？）我是在蘆竹『點將』有看到葉○○跟甲○○用」，「（問：你有看到葉○○跟甲○○或乙○○買毒品嗎？）沒有」，「（問：那你如何得知？）不用想也知道」，「……（問：你有看到乙○○或甲○○跟葉○○收取500 元嗎？）也沒有」，「（問：那你的毒品哪裡來的？）跟葉○○拿的」，「（問：那為何你跟葉○○拿，他在『花球王』卻沒吃？）我不知道」等語（見偵卷第39至40頁）。

⑶97年6 月19日檢察官偵訊時證稱：「……（提示警詢筆錄，問：有關你說乙○○拿毒品來『花球王』撞球場，並向葉○○收500 元的部分是否屬實?） 是」，「（問：當時的經過？）當時是葉○○、甲○○、乙○○他們要用，我本來不曉得，我過去看才知道」，「（問：既然他們施用時你不知道，你如何會說乙○○向他朋友拿來，事後並向葉○○收500？）葉○○跟我說的」，「……（問：有關乙○○、甲○○拿毒品出來，以及王、陳向葉收500 元都不是你親眼目睹，都是葉○○告訴你的？）是」等語（見偵卷第45至46頁）。

⑷97年8 月6 日檢察事務官詢問時供稱：「（問：當日在便利商店、撞球場及『點將』卡拉OK情形？）葉○○不是把500元拿給我，是葉○○直接拿錢給甲○○的，葉○○要拿錢給甲○○的時候，我及乙○○都有跟在旁邊……」，「（問：『K 他命』是何人提供的？）甲○○提供的，不是乙○○，我們都在場」，「（問：500 元究是交給何人？）就是在便利商店前交給甲○○的」，「……（問：乙○○究竟有無賣『K 他命』給你們？）沒有，乙○○只是跟我們一起吸食『K 他命』」等語（見偵卷第50至51頁）。

⒊於原審審理時證稱（因其未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條規定不得令其具結）：「（問：你有沒有吸食過『K 他命』？）有」，「（問：時間何時？）去年農曆快過年的期間」，「你的『K 他命』來源？）是葉○○去跟甲○○買的」，「（問：你有親眼看到葉○○跟甲○○交易毒品？）有」，「（人問：是何時何地？）日期忘記了，應該是我施用毒品的期間，地點在大園鄉○○街『7-11』那邊。是晚上」，「（問：當時在場的還有何人？）我、葉○○、甲○○，3 個人。乙○○沒有在場」，「（問：當天如何約定時間地點？）那時候我們3 人還在一起，沒有分開，原本是在外面玩，後來跑去撞球場，後來又跑去南崁的『點將』」，「（問：何時跑去竹圍的『7-11』？）我忘記日期，但我記得是星期5 。是先在『7-11』拿了毒品之後，才前往撞球館，再去『點將』」，「（問：請你說明在『7-11』是如何約？）是在籃球場，在竹圍街的籃球場，後來就一起去夜市，葉○○打電話給甲○○，跟甲○○說要在『7-11』拿『K 他命』，甲○○就出來拿給葉○○」，「（問：當時在電話中有說要買多少？）我沒有聽到拿多少，我只看到葉○○拿500 元給甲○○」，「（問：葉○○是直接把500 元拿給甲○○，還是透過你拿給甲○○？）是直接拿給甲○○」，「（問：甲○○拿多少毒品？）甲○○拿出1 小包毒品給葉○○，我不知道重量」，「（問：你如何確認那1 小包是K 他命？）葉○○跟我說的」；「……（問：你說之前你是跟葉○○是在夜市，在夜市時葉○○有打電話給被告，你有無聽見內容？）沒有。我是站在葉○○旁邊，但是我沒有注意聽內容，可是我有聽到他打給被告」，「（問：葉○○為何要打給被告？）葉○○在打電話之前，有跟我說他要玩K 他命，所以他就打電話給被告」，「（問：在夜市時你們與乙○○已經碰面？）還沒。我們跟被告在『7-11』拿完『K 他命』後，又回到夜市，然後與乙○○碰面，是已經約好的，碰面之後直接去撞球館」，「……（提示偵卷第50頁，問：這是你之前的陳述，你說在7-11的時候，乙○○有在場，為何與你剛剛所稱乙○○沒有在場，到底哪個是正確的？）應該是以偵查中所述較為正確，因為太久了」，「……（提示偵卷第39至40頁，問：你說你沒有看到葉○○向乙○○或被告買毒品，也沒有看到被告或乙○○向葉○○收500 元，為何與你今日所述不一？）我只有看到葉○○與甲○○，沒有看到乙○○。我只是沒有看到乙○○，但我確實有看到葉○○向甲○○買毒品」；「……（問：當天你說原本就跟葉○○在一起，你們當天是幾點在一起，你跟葉○○在一起，後來甲○○也跟你們在一起，先後順序請你陳述？）我跟葉○○大約是傍晚6 點，是在夜市裡面，當時甲○○還沒有來，是後來葉○○打電話給甲○○。甲○○沒有到夜市，而是跟我們約在竹圍派出所前面的『7-11』碰面。是我跟葉○○前往『7-11』，碰到甲○○」，「（問：你偵查中說在竹圍派出所外面的『7-11』，在場的有你、葉○○、甲○○，另外有乙○○，你之所以會陳述有乙○○，是因為葉○○先陳述，你就葉○○的說法稍微更正，但是根據乙○○於偵查中的陳述是說他沒有到『7-11』，而是直接前往撞球館，大約是晚上7 點時，你騎機車載他去撞球館的，在竹圍派出所外面的『7-11』，有你、葉○○、被告，乙○○是否在場？）乙○○和我共騎1 台機車去撞球場的，但是乙○○有沒有在『7-11』，我不記得了」，「（問：你們在夜市撥打電話給被告並約在竹圍派出所前面的7-11碰面，是否有先問乙○○是誰有毒品，所以才會打電話給被告？）沒有。我們是直接由葉○○打電話給被告的」，「（問：你與葉○○就當天的情形，甲○○在『7-11』前，500 元……葉○○表示他將這500 元交給你，你再交給被告，被告再將K 他命交給你，你的說法是葉○○直接將500 元交給被告，被告再將毒品交給葉○○，……就毒品與錢的交易，你們說法不一，到底當天……交易情形如何？）是葉○○把錢交給被告，被告再將K 他命交給葉○○。毒品是直接交給葉○○的」等語（見原審卷第68至75頁）。

⒋依證人即少年林○○上開所述關於K 他命之來源及交易方式等節，有稱乙○○打電話叫朋友拿1 包東西給伊，乙○○把那1 包東西拿給葉○○，嗣乙○○、被告有向葉○○收500元云云（見上開警詢筆錄）；於檢察官97年4 月28日偵訊時又稱係少年葉○○向被告要的云云（見上開97年4 月28日檢察官偵訊筆錄）；嗣於97年6 月2 日及同年月19日檢察官偵訊時，又改稱K 他命是少年葉○○向乙○○拿的，但伊並未實際看到葉○○向被告或乙○○買毒品，亦未實際看到乙○○或被告跟葉○○收取500 元，係聽葉○○說的云云（見上開檢察官偵訊筆錄）；於97年8 月6 日檢察事務官詢問時及原審審理時，則再改稱有親眼看到少年葉○○與被告交易毒品，錢係葉○○直接拿給被告，乙○○並未賣K 他命給伊等云云（見前開檢察事務官詢問筆錄及原審審判程序筆錄），亦與前開證人即少年葉○○歷次所述，均有前後明顯矛盾，反覆不一之重大瑕疵。另參諸證人即少年林○○否認有協助少年葉○○轉交500 元予被告，及將被告所交付之K 他命轉交予葉○○，亦與證人即少年葉○○上開證述情形不符，自難遽信證人即少年林○○之證述為實在。

㈢此外，再依證人即同案被告乙○○於原審審理時具結後，除證述未於97年1 、2 月間某日，有至「花球王」撞球館與藍友福、林○○、葉○○等人碰面，但未在竹圍『7-11』與渠等碰面，在「花球王」撞球館並未見到被告等語外，並同時證稱：「（問：剛才辯護人問到了『花球王』撞球館，有無人在那邊施用『K 他命』，你剛才說有看見葉○○與林○○到廁所去1-2 分鐘，根據林○○向本院所稱及葉○○在偵查中所述，當日在『花球王』撞球館，施用『K 他命』的人是林○○與你，所施用的是葉○○向甲○○所買的『K 他命』，你對此有何意見？）沒有這件事，葉○○說跟甲○○購買，並沒有這件事」，「（提示偵卷第54頁，問：可是你向檢察官證稱當日『K 他命』好像是林○○或葉○○打電話給甲○○，他們其中1人 在竹圍拿500 元給甲○○買『K 他命』，這是甲○○跟我說的，你之前向檢察官如此說，為何與你今日所述不一？）我沒有印象，我在偵查中這樣說是因為我緊張」等語（見原審卷第78至81頁）觀之，自不足以證明被告有販賣K 他命予葉○○或林○○之行為（至其於偵查中所述曾自被告處聽聞少年林○○或葉○○有以500 元向被告買K 他命部分之陳述，因未具結而無證據能力，不得作為本件之裁判基礎，已如前述）。

㈣況本案係經證人即少年林○○主動向桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所自首有施用K 他命乙節，嗣經警依其所述，認被告與證人即同案被告乙○○涉有販賣第三級毒品K 他命罪嫌，惟並未查獲任何毒品，且被告及證人即少年林○○、葉○○、乙○○等人經原審將其等分別於警詢時所採尿液囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均無施用K 他命之情形，此有該公司濫用藥物檢驗報告4 紙在卷可憑（見原審卷第29至32頁），自難遽信證人少年林○○、葉○○所施用者確係第三級毒品K 他命乙節為實。

㈤綜上所述，本件檢察官所指出證明之方法，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於「證據有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告之犯罪，尚屬不能證明。

五、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告並無積極證據足資證明其確涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品犯行，已如前述，原審認被告成立犯罪，自嫌速斷。上訴人即被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。