臺灣高等法院98年度上訴字第2387號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2387號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

姜禮增律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度重訴字第9 號，中華民國98年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知衝鋒槍、手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，未經許可，不得販賣，竟基於販賣具有殺傷力之衝鋒槍、手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國97年3 月初某日，在新竹縣新埔鎮九芎湖附近某處，以制式M11衝鋒槍1 支（美國INGRAM廠M11 型，槍號為721516，槍枝管制編號0000000000號）價錢為新臺幣（下同）50萬元、制式92手槍1 支（義大利BERETTA 廠92FS型，槍號磨滅，槍枝管制編號0000000000號）價錢為20萬元、制式黑星手槍1 支（中共製NORINCO 廠77型，槍號為0000000 ，槍枝管制編號0000000000號）價錢為7 萬元（以上並共附子彈32顆）、子彈85顆價錢為5 萬元之價格，販賣前揭具有殺傷力之衝鋒槍、手槍及子彈予乙○○（另案經判決在案），並收取共計82萬元之款項。嗣於97年3 月14日，為警在桃園縣楊梅鎮○○街6 號6 樓613 室查獲乙○○，並扣得前述具有殺傷力之制式M11 衝鋒槍（含彈匣1 個）、制式92手槍（含彈匣1 個）及制式黑星手槍（含彈匣1 個）各1 支、子彈39顆暨不具殺傷力之子彈2 顆等物，再經警於97年4 月30日19時45分許，在新竹縣竹北市○○街111 號之1 處執行搜索，扣得丙○○所有且作為聯絡工具之門號0000000000號之行動電話1 支，因而為警循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1、第159條之5第1項所明定。查本件被告之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人乙○○及丁○○於警詢所為陳述，均屬於審判外陳述，無證據能力等語外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據等，既經被告及辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，又經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，核先敘明。

二、次按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其指定辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。本件證人乙○○、丁○○均經原審及本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及辯護人等詰問之機會，且再提示前揭證人等之上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人等依法辯論，完成法定調查程序。而本院認為證人乙○○、丁○○於警詢中所述，並無任何積極證據證明警方確有違法取供之情形，即可擔保其陳述之任意性。又此與渠等於原審或本院審理中所述有所不符，並斟酌下列理由欄貳、二、㈢、㈤所揭渠等翻異前供之事由及判斷，應有來自被告之壓力，以致更易陳詞，故認其等先前警詢之陳述具有較為可信之特別情況，並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自亦應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、訊據上訴人即被告丙○○對於曾於上揭時、地和證人乙○○見面，當時尚有證人丁○○在場等情坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：有一位廖小姐拜託陳威傑，陳威傑就麻煩我替廖小姐協調她跟乙○○間債務的事情；又甲○○和他父親也來拜託我協調他們跟乙○○間債務的事；又有一位朋友戊○○向我借10萬元，我就去向乙○○借，而我就是在和乙○○協調如何清償、需要清償之金額及利息如何計算的過程中，有和他發生爭執，後來我也沒有還給乙○○10萬元，所以他才會故意陷害我，我沒有在電話中跟他講買賣槍枝的事，我是講借錢的資料準備好云云。

二、經查：

㈠上揭事實，業據證人乙○○於警詢時證述：（警方在桃園縣楊梅鎮○○街6號6樓613 室搜索查獲之槍械及子彈，是從何處取得？）我是今年3 月初向綽號阿保之男子購買的，我是以扣案之0000000000號電話與阿保之0000000000號電話聯絡，警方所提示之丙○○照片就是綽號阿保之人。當天我在丁○○家，接到被告電話，與被告約在內思高工見面，之後我坐被告的車子，在被告車上看槍，我問他槍可不可以用，他說可以去試打，我就約丁○○幫我一起去。丁○○上車後，被告就帶我們去九穹湖試射等語；於偵訊時證述：丙○○綽號阿保，今年（即97年）過完農曆年後，他來找我，說有東西叫我新仁醫院附近看，是看槍，我看到黑星的槍、制式92手槍、M11 烏茲衝鋒槍。今年3月4日，我去丁○○家買盆栽，下午3 點左右，接到丙○○電話，我就一人開車去內思高工門口，丙○○當時已在門口，他就叫我停車，坐他的車子，車子開到100 公尺左右，他停在路邊，並把黑色手提袋拿給我看，當時袋子裡有黑星手槍1把、92手槍1把、M11 烏茲衝鋒槍1把，子彈1包。因為我對手槍內行，所以我將黑星手槍、92手槍直接帶起來，放在身上，因為我對烏茲衝鋒槍不是內行，我聽說丁○○對烏茲衝鋒槍內行，所以我請丁○○跟我一起去看，當我們車子開回來後，丁○○已經在路邊等，我跟丁○○坐後座，後來看到九芎湖附近。丙○○在車上裝好，就拿衝鋒槍下車，走沒有幾步，就朝山壁射3、4發左右，接著走回來說OK。因為有裝滅音器，所以聲音不大。我問1顆子彈多少錢，他說1顆600元，我就問5萬元幾顆，他說85顆，槍成交時，他送的子彈只有32發，所以我打算再買5萬元的子彈。因此，當天晚上7、8點，在丁○○家門口，就給丙○○。（你有跟被告買過槍彈？）今年3 月4日或5日，不確定。（總價為何？）82萬，5萬元是子彈的錢，黑星是7萬元，92手槍是20萬元，衝鋒槍是50萬元。我當時先給現金77萬元，差的5 萬，在當天晚上補給他等語，及於原審審理時證述：之前有在小木屋談槍的事，當時就說要買3支槍，3月4 日當天被告有打電話給我，約在新埔要去照門的一個高中還是國中，之前我有講過，我們約在那邊見面，被告把槍交給我之後，我有找丁○○去看，後來有去九穹湖試槍，是試衝鋒槍，試完後，丁○○有說可以，性能可以，我問他這東西可以買嗎，我就把錢給被告。不夠的5 萬元，我是當天晚上在丁○○門口給的，丁○○家是一個三合院進去，裡面有一個廣場，廣場前面還有一道鐵門，我是在廣場裡給錢的等語綦詳（見97年度偵字第3069號卷【以下簡稱第3069 號偵卷】第11、12、16、54、82至84、110至112頁、本院卷第116至126頁），並經證人丁○○於偵訊時證述：乙○○當時在我家泡茶，時間是在今年3月初或2月底，他接到一通電話，後來他說出去一下，之後乙○○就打電話來問我有沒有空，並說不要開車，他就在我家大馬路等我，我答應之後就下去，之後我就上車，開車的人說他是阿保，我就認出來。車子一直開，到了一個休閒中心前面，左手邊有一條路到箭竹窩，阿保就開進去，開到底已沒有路，就停車，接著阿保將一個背包拿出來，就說要試，走到涼亭前面，接著阿保就開槍，他是拿一把衝鋒槍出來，並朝山壁開，我聽到2、3聲，聲音比鞭炮還小，開完之後，我們就匆忙的要走，因為怕人知道。還是阿保開車，後來看到新埔郵局，乙○○就下車領錢，我跟阿保留在車上，後來乙○○上車，阿保又繼續開車，最後車停在距離郵局六分鐘車程的馬路邊，途中乙○○交一包東西給阿保，並說要不要點一點，阿保說不用，講的時候已經要停車了，乙○○這時候說差5 萬，阿保就說能否晚上7、8點湊足給他，乙○○說沒有問題，接著阿保就拿一包深色的包包交給乙○○，我跟乙○○接著就下車，並去開乙○○停在那裡的車子，接著回我家（你有無看到阿保試射之後，將槍裝在深色包包裡？）試射以後有看到。（今天你有看到阿保的照片，就是丙○○？）我有看到，就是丙○○沒錯。（你是否知道乙○○向丙○○買槍，為何找你出去？）怕被騙，因為他從桃園來的不放心等語明確（見第3069號偵卷第69至71頁），互核大致相符。而被告確於97年2 月29日11時16分22秒時，以0000000000號行動電話與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，通話內容為：被 告：龍哥嗎？某 人：你哪位？被 告：阿保。某 人：阿保哦！你找他有甚麼事？等一下！被 告：哦、好。乙○○：喂！阿保！被 告：龍哥哦！嗯，阿保！你還知道厚！乙○○：耶！我知道。被 告：不好意思，這麼早吵到你了，對了，那個我可能禮拜二、禮拜三會跟你聯絡哦！不知道那時候方不方便‧‧‧喂‧‧‧乙○○電話斷訊。：以及被告於同日11時17分19秒，再以其所使用之前述門號之行動電話，與證人乙○○所使用之前揭行動電話通話，渠等間通話內容如下：乙○○：喂！被 告：阿保！電話訊號不好哦！乙○○：剛剛在電梯裡啦！被 告：我可能禮拜二或禮拜三會跟你聯絡，不知道那時候你方不方便？乙○○：禮拜二或禮拜三，OK！那個，應該可以啦厚。被 告：現在先跟你講一下，想說給你時間準備一下。乙○○：那是無所謂，隨時都嘛可以。被 告：這樣子哦！OK！OK！有你這句話，小弟就放心了。乙○○：隨時都可以啦！只要東西（槍）可以，就OK啦！被 告：見面講啦！乙○○：好，OK！等情，亦有上述門號之通話譯文1 份在卷足稽（見第3069號偵卷第22、23頁），復有新竹市警察局搜索扣押筆錄1 份、新竹市警察局刑警大隊扣押物品目錄表1 份、本院97年度聲搜字第300 號搜索票1份、指認資料3份、臺灣桃園地方法院通訊監察書及電話附表1 份、內政部警政署刑事警察局通訊監察聲請表1份、監察電話一覽表1份、0000000000號行動電話之通話紀錄分析表1份、通聯調閱查詢單1份、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1 份等附卷足佐（見第3069號偵卷第17至21、24至27、64頁、97年度他字第639 號卷第3、4、27至54頁），此外，並有前述制式M11衝鋒槍（含彈匣1個）、制式92手槍（含彈匣1個）及制式黑星手槍（含彈匣1個）各1支）、子彈39顆等物暨門號0000000000號行動電話1支扣案足資佐證。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑制式M11 衝鋒槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式衝鋒槍，為美國INGRAM廠M11型，槍號為721516，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑制式92手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號），研判係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑制式黑星手槍1 支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑7.62mm之制式半自動手槍，為中共製NORINCO廠77型，槍號為0000000 ，槍管內具肆條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力。又送鑑制式子彈39顆，⑴1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑵36顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm 金屬彈頭而成，其中12顆經試射，可擊發，認具殺傷力；另外24顆，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力；⑶1 顆，認係口徑7.62mm子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑷1顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.7±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有該局97年4 月24日刑鑑字第0970040291號槍彈鑑定書及97年11月4日刑鑑字第0970152439號函各1份等在卷足稽（見第3069號偵卷第30至37頁、本院卷第72至75頁）。

㈡次查，證人乙○○雖對於先前先看槍枝時是否尚看見其他槍枝、購買上揭槍枝當時分別獲贈之子彈個別數量、另外購買共計5 萬元之子彈85顆部分是何時提等情，前後所述略有不一，然證人乙○○係因涉及槍砲彈藥刀械管制條例案件，被警方查獲，旋即於97年3 月16日經檢察官向法院聲請羈押並禁止接見通信獲准，而予以收押並禁止接見通信，之後亦經檢察官向法院聲請延長羈押並禁止接見通信獲准等情，業據證人乙○○證述在卷，且有本院被告前案紀錄表1 份在卷足參；又針對本案，證人乙○○係於97年6月5日、8 月21日接受偵訊，暨於98年4月9日在原審接受交互詰問，從而在時日已經過一段時間，案發當時其係購買槍枝及另外出價購買子彈，是以購買槍枝時受贈送之個別子彈數量一節對其而言應屬較為枝微末節之情況等情，故證人乙○○對此部分之證述內容稍有出入，亦屬常情，而證人乙○○對向被告購買槍彈之前先看槍枝一節之時間、地點、情形；購買槍彈當日其原本所在、如何交易、為何後來找證人丁○○同往之原因、交易槍枝種類、數量、金額、最後購買子彈之金額、試槍、付款等過程等所證述內容均大致相符，且與證人丁○○第一次偵訊時所為證述內容亦大致符合（如後述），並有前揭電話譯文內容在卷足憑，已如前述；又證人乙○○於原審審理時亦證述：當時是因為警察來找我，說有監聽譯文，有監聽到我的槍是跟何人買，是警察主動來找我，警察告訴我都已經知道我跟誰買的等語在卷（見原審卷第125頁），而證人乙○○於遭查獲後，即遭收押並禁止接見通信等情，亦如前述，足見證人乙○○斯時根本無法與外界取得聯絡，是以苟真並無上情，證人乙○○又何以虛構情節以誣指被告，況且，前揭譯文內容中又未提及任何第三人，則證人乙○○為能取信檢警，自應係單純將涉及交易槍彈過程之人僅侷限於其與被告之間即足，其又有何必要供出證人丁○○，又為何能確信證人丁○○必能配合其之指述內容而共同誣指被告？從而綜合上情，足認證人乙○○所為證述內容確屬真實而可採信。

㈢又查證人丁○○於97年6月5日及8 月21日偵訊時雖均證述：當時並未試槍，沒有試槍這件事，也沒有聽到槍聲等語（見第3069號偵卷第85、113 頁）；於原審審理時亦證述：當時丙○○和乙○○在車上吵錢的事，沒有提到槍枝和子彈之事，我是因為和乙○○很好才附和他的說詞等語（見原審卷第113頁），然證人乙○○於97年3月16日因案被警查獲後，旋即經羈押並禁止接見通信，迄至97年10月24日才解除禁止接見通信等情，業據證人乙○○證述明確（見原審卷第125 頁），且有前述本院被告前案紀錄表1 份在卷足參，而證人乙○○於97年5月8日警詢時提及交易當時在場人尚有證人丁○○，證人丁○○於97年 5月26日即斯時證人乙○○尚遭羈押且禁止接見通信之情況下單獨接受警詢及第一次偵訊，並為前揭內容之證述，且與證人乙○○所為證詞大致相符，則證人乙○○及丁○○間既無機會可以串供，又係分別證述，證人丁○○如何會有因來自於證人乙○○之壓力因而配合證人乙○○證述內容之舉？從而證人丁○○第一次偵訊時所為證詞自較堪採信。至於證人丁○○於第二次偵訊以後所證述：沒有試槍一事等語，然其於97年6月5日偵訊時亦證述：我現在有受到壓力等語（見第3069號偵卷第86頁），是以其該次偵訊所為此部分證述內容是否可採，實有疑問。再者，證人丁○○於原審審理時雖復證述：是警察叫我要配合，而且說手上還有我的案子，我壓力很大云云（見原審卷第118頁背面），然證人丁○○所指之警察之姓名及電話等情，其均無法陳述，且證人丁○○亦證述：當天警察只有跟我講要我要配合把案子結掉而已。我沒有另外案子在刑警隊手中等語（見原審卷第121、113頁背面），證詞反覆，而證人丁○○於原審審理時在當庭證述並無被告出售槍彈予證人乙○○，案發當時渠等二人確實在談金錢借貸糾紛等內容之情況下，其仍然當庭證述：（你現在壓力很重嗎？）是等語（見原審卷第118頁），則證人丁○○是否確係受有來自警方方面之壓力，而非其他之壓力，甚堪疑義。另參酌：⑴證人丁○○於原審審理時否認之前認識被告，並稱在本件前往九芎湖當天係與被告第一次見面云云（見原審卷第112頁反面至第113頁），惟此與其於警、偵訊時均供稱：三、四年前即認識被告（見第3069號偵卷第61、69頁）、及被告於偵查中坦承之前見過證人丁○○等語（同上偵卷第100 頁）相悖，顯有故意隱匿之情。⑵證人丁○○對於警方給予壓力之方法、過程、及被告、乙○○當日有無攜帶東西（包包），於原審當庭供詞前後反覆；⑶證人丁○○於原審證述本件前往九芎湖之目的及歷程，與被告供詞亦不相符（詳後述），在在均證明證人丁○○事後所供，誠屬虛妄。況且，苟真被告與證人乙○○於案發當時見面僅係為了金錢借貸事情產生糾紛而加以處理，則證人乙○○又何有必要在已與被告見面後，又特意去接於原審自稱並不認識被告且並無任何能夠去幫助證人乙○○處理金錢事宜能力之證人丁○○，而僅係讓證人丁○○單純去聽其與被告間爭執金錢款項事情之內容？亦有違情理之常。是以足認證人丁○○於第二次偵訊後翻異前詞而證述之內容並無足採信。而其於警詢、第一次偵訊所述，反無積極證據證明確受有壓迫之情，而有較可信之特別情況，而得以採信。

㈣被告雖又辯稱：是因為我幫他人與證人乙○○處理債務，後來我也向乙○○借錢，因此發生爭執，乙○○才會故意要陷害我云云。然此部分已據證人乙○○堅詞否認在卷，被告自始至終亦未提出任何此部分相關借貸或催收資料供調查，已難憑信。又參酌被告於警詢時先係供述：96年8、9月份幫忙處理我朋友賴小姐與乙○○間債務糾紛，是賴小姐的先生欠乙○○19萬元，乙○○有拿本票正本給看。該次我國中同學陳昭威（音譯）介紹認識，叫我幫忙處理債務。而我與乙○○沒有債務糾紛，也沒有金錢往來。97年2月至3月間沒有與乙○○見過面等語（見第3069號偵卷第8 頁）；於偵查中則供稱：96年8、9月幫賴小姐處理債務糾紛，是賴小姐先生欠乙○○他們錢，我出面跟乙○○交涉，原本欠19萬元，我提議以現金9 萬元解決這筆債務。在此之後我有打電話給乙○○，因為一個朋友要借錢，我要幫朋友介紹借錢的管道，我們是要談借錢的事，因為我介紹朋友跟乙○○借錢，可是不打算還，乙○○因我朋友向他借錢不還，不爽，誣陷我賣他槍彈等語（見第3069號偵卷第45頁）；於原審審理時則供稱：因為有一位廖小姐欠乙○○錢，廖小姐拜託我朋友陳威傑麻煩我協調這件事，我就約乙○○說我只願意用10萬元跟他處理，如果不肯處理，我就叫廖小姐報警，最後乙○○同意收這10萬元。又97年2、3月間戊○○向我借10萬元，我想到乙○○在做放款，我就以自己名義向乙○○借10萬元，乙○○一開始說一個月十萬元利息三千元，後來改變說要一個月十萬元利息一萬元，我們就發生爭執，我就跟他說改借一個星期利息三分就借成了，我有把錢拿給戊○○，利息部分是要戊○○付的，利息是先扣，一個星期後戊○○有拿十萬元給我，但是我沒有還給乙○○。又廖小姐部分，當時她給我19萬元，我只有給乙○○10萬元，自己留下9 萬元，當時廖小姐不知道我有自己留下9 萬元，事後才知道等語（見原審卷第19頁反面至第20頁、第21頁反面），則被告於96年8、9月間究係幫賴小姐、抑或廖小姐處理債務，及最後還給乙○○的錢究係10萬元，亦或9 萬元？又97年2、3月間究係有無跟乙○○聯繫？及該次向乙○○借款10萬元，究係被告僅介紹借錢管道，因朋友不還錢，乙○○遷怒誣陷被告？抑或係被告以自己名義借款，及事後不還錢，亦係其意思（見原審卷第20頁），前後供述均屬不一。再衡以廖小姐所欠19萬元，若係本金加利息，廖小姐亦可給付19萬元予被告，則其直接與乙○○處理即可，又何需勞煩被告出面，並給付報酬3萬元予甲○○（第3069號偵卷第123 頁）？若此僅為本金，則乙○○又何以會同意不取回全部本金之交易？況此與甲○○於偵查中所供當時約定廖小姐還19萬元，不算利息（見第3069號偵卷第122 頁）明顯不符，則被告欲藉此營造其與乙○○確存有仇隙，即非可採。另證人戊○○於原審審理時固亦證稱：我有向被告太太借錢，她叫我跟被告講，後來我有借10萬元，第5或第6天我就還了，因為不好意思，我當時是還10萬3 千元，那時是被告及他太太將10萬元給我，他說是跟別人借等語，惟此與被告前稱：我以自己名義向乙○○借10萬元，利息部分是要戊○○付的，利息是先扣，一個星期後戊○○有拿10萬元等語不符，而被告嗣即改稱：我應該還乙○○10萬3 千元，乙○○本來說要先扣利息，我跟乙○○說不要，因為那是別人要的，一定要借10萬元。（根據戊○○剛才所講，當時她跟你或你太太借錢時，並沒有提到利息，是後來還錢時覺得不好意思，才付10萬3 千元，可是你一開始跟乙○○講的三分利，那麼這3 千元利息，你當初打算怎麼處理？）無所謂等語，亦見被告乃隨證據調查更易陳詞。另本件前往九芎湖之原因，該項爭議乃於97年5月1日被告偵查應訊時即已發生，若此與戊○○確有關係，被告應會即提請調查，或透過與戊○○相熟之配偶即時請求出庭作證，惟此卻延至98年5月8 日戊○○出庭前3個月內始被告知協助出庭作證（見原審卷第150 頁反面），亦不合常情。況徵以證人戊○○復另證述：我不知道被告是向何人借錢，也不知道條件，我沒有去問那麼多，我只知道錢是向別人借的等語（見原審卷第127 頁），亦殊難據此認定被告確曾向證人乙○○借貸款項。再者，依被告於原審之陳述，其先後為廖小姐、甲○○與乙○○協調債務清償（見原審卷第19頁反面至至第20頁），其中廖小姐欠19萬元，只願以10萬元處理；甲○○借20萬元，利息不知滾了多少錢，只願以20萬元處理，若乙○○不願接受，將報警處理，以迫使乙○○接受該條。惟被告既和證人乙○○完全不熟，其亦供述：其並無任何特殊能力足以幫忙協調，乙○○作風蠻凶悍的等語（見原審卷第21頁），則其何能僅憑二、三語或稱將報警，即令長期從事高利貸之人心生畏懼，憑以處理好他人與證人乙○○間已經產生糾紛之金錢借貸事務？又此若屬實，乙○○當知警戒被告，應不願再與被告有任何債務往來，以避免其日後再藉報警之名，令其甚至連本金均無法取回之危險。又豈會如被告所稱：（當時跟乙○○借錢時，有無簽本票給乙○○？）沒有。（有無簽借據給乙○○？）沒有，我只有把證件給他登記。（有沒有給他證件正本？）沒有。（有沒有把你的車子去向相關單位設定擔保給乙○○？）沒有等語（見原審卷第132 頁），更無任何擔保即行借款之情？末查，被告於原審所供前往九芎湖向乙○○借款，核與證人丁○○於原審所證彼等為商討還款之情節（見原審卷第120 頁）明顯相悖，益證被告於偵查中始坦承於97年2、3月間有與乙○○通聯，惟辯稱係為借款、及證人丁○○於原審審理時始改稱前往九芎湖之目的在商討還款等情，無非事後卸責、迴護之詞，均委不足採。

㈤又證人乙○○雖於本院審理時改證稱：98年8 月12日早上有告訴被告到桃園監獄見我，之前沒有接見過被告。當天我跟被告說不好意思陷害到他，欠錢的部分請他要還。本件是警察問完筆錄後，打好筆錄叫我簽。系爭槍械是跟被告一個叫小胖的朋友買的，我不知道其真實姓名。是97年3 月間在新埔那裡買的。另96年12月間通聯我沒有提到槍等語。惟此經被告辯護人進一步詢問在桃園監獄會面時是否提到系爭槍彈在96年間就持有，證人乙○○旋即改稱我有提到等語，則證人乙○○於97年3 月間在新埔始向小胖交易取得系爭槍、彈，焉可能在96年12月間即行持有？已見其虛偽之情。再參以被告前往九芎湖原因之單一事實，在場之被告、丁○○就借、還款、及彼等有無至郵局提款交付等各情，有明顯相悖之說法，顯屬虛妄，則證人乙○○此再附和被告之說詞，供稱要被告返還該款云云，益證彼等事後勾串、迴護之情。又監獄雖屬與社會隔離之環境，惟受刑人因入出監而出入者所在多有，自不能排除藉此傳話配合之可能，亦無從據此為被告有利之認定。另證人丁○○於本院審理時雖復證稱：我知道乙○○有槍，我在小木屋看過槍。因乙○○出事是97年過年時，所以看過槍應是97年過年前，我當時看到3支槍、1支比較長、2 支比較短，是黑色的，提示系爭槍枝之照片，我只能確認短的那把手槍等語，惟此與證人丁○○於原審審理時證稱：乙○○是97年農曆初三到初五的時候他來我家碰過面。另一次就是他叫我替他作證，就是他出事，好像是在桃園被抓，我就在新竹市刑事警察局，警察叫我去。而我在97年農曆初三到初五間和乙○○碰面之後，去九芎湖是第二次和乙○○碰面等語（見原審卷第109頁反面至110頁、第112 頁），而在原審法庭進行確認丁○○、乙○○於97年間碰面情形時，證人丁○○均未曾表示在農曆過年前有與乙○○在小木屋碰面等情不符，已非可信。況本件查獲之槍枝，乃均係制式槍械，從外觀上顯無法與其它同型之制式槍械分辨，證人丁○○豈可能憑以其於97年間在小木屋見過乙○○持有一次，迄今仍可明確分辨其中一把短的與本件系爭槍械確係同一把，自悖於常情。佐以證人丁○○於原審即更易證詞，迴護被告之舉，益證其此部分所證亦非可採。是綜上事證及說明，證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時、及證人丁○○於警詢、第一次偵查時均一致指述被告於97年3 月初有共同前往九芎湖試槍、購槍之事實，並有97年2 月29日通訊監察紀錄譯文附卷及系爭槍彈扣案可佐，惟被告初始乃否認其於97年2、3月間有與乙○○通聯、碰面，嗣於偵查中始改口坦承有通聯、碰面，但仍辯稱其目的係為借款，然經細譯被告歷次所述其與乙○○發生仇隙之原因及借款之歷程，除無相關書面事證（如借據、本票或其他擔保書類等）可佐外，其前、後供述、與證人甲○○、戊○○之證述復呈矛盾不一，或有與社會常情相悖等瑕疵，並有隨證據調查更易陳詞之情，甚而與同一在場證人丁○○於原審所欲構築前往九芎湖非為試槍、購槍之情節相悖，足認其等欲行編構合理共同前往九芎湖，並收取〔或規避被告收取（丁○○證述部分）〕源自乙○○所交付款項之原因，若非被告心虛情怯，何以如此為之。基此，本院認證人丁○○、乙○○初始一致之陳述，應屬實情。是本件事證明確，被告於前揭時、地販賣槍彈予證人乙○○之犯行，堪以認定。至被告及其辯護人於本院另請求調閱被告與乙○○在臺灣桃園監獄會面之談話內容，並傳訊陳俊誠、楊世剛、甲○○，以證明乙○○於97年3 月前即持有系爭槍、彈，惟本院認上揭事證已明，上開證人亦非在場目擊之人，且制式槍、彈難以自外觀辨別是否為同一把，即無再賡續傳訊、調查之必要，併此敘明。

三、核被告丙○○所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項之未經許可販賣衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。被告以一販賣行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣衝鋒槍罪處斷。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告從事非法槍械交易，販賣火力強大之衝鋒槍、制式槍枝及子彈等，販賣之槍枝及子彈數量非少、嚴重危害社會治安，惡性非淺，犯後一再狡辯，意圖卸責，犯後態度難謂良好等一切情狀，量處其有期徒刑10年6 月，併科罰金新台幣150萬元，並依刑法第42條第3項諭知罰金如易服勞役之折算標準。復說明扣案之制式M11衝鋒槍1支（含彈匣1 個）（槍枝管制編號0000000000號）、制式92手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號）及制式黑星手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000 000000號）等物，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又扣案之門號0000000000號之行動電話1 支，為被告所有，且係供其為本案犯行所用之物，已如前述，爰應依刑法第38 條第1項第2 款之規定宣告沒收之。至扣案之子彈39顆，業經鑑定試射，已因擊發而裂解，不再屬違禁物；又扣案之子彈2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中1 顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；又另1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合而成直徑7.7 mm金屬彈頭而成，經檢視，不具底火結構，認不具殺傷力等情，有該局97年11月4日刑鑑字第0970152439號函及97年4月24日刑鑑字第0970040291號槍彈鑑定書各1 份在卷足稽，亦不屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。