臺灣高等法院98年度上訴字第2798號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2798號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　原住桃園縣

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣雲林監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第756 號，中華民國98年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以92年度毒聲字第381 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以92年度毒聲字第446 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9 月13日執行完畢出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。詎甲○○於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年12月15日凌晨1 時5 分許為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在桃園縣桃園市○○街145 巷70之2 號3 樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入吸食器燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年12月14日晚上10時45分許，在桃園縣中壢市○○路○ 段29號前，為警在其駕駛並搭載溫春蘭（所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另案偵辦）之車號A9─8575號自用小客車查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 小包（合計驗餘毛重1.469 克）及其所有供本件施用毒品所用之甲基安非他命吸食器1 組，經警採集尿液送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索，前者乃指刑事訴訟法第128 條所指搜索應使用搜索票，並應記載（一）案由、（二）應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物、（三）應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、（四）有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情形；後者指同法第130 條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；同法第131 條第1 項所指有左列情形之一者，即（一）因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。（二）因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。（三）有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所之「逕行搜索」，前2 項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院；同法第131 條第2 項所指檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」；同法第131 條之1 所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等4種情形在內。而所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載對象及處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131 條第1、2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。再刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依同法第158 條之4 之規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。經查，本件警方執行搜索前，雖未事先向法院聲請搜索票，惟警方係徵得被告及案外人潘春蘭之同意後始執行搜索等情，業經執行搜索之員警丙○○於本院審理時證稱屬實（見本院卷第36頁），並有自願搜索同意書2 紙在卷可稽（見偵查卷第27頁、第28頁），且被告自始即未主張其同意搜索並非出於自由意志（僅主張無令狀違法搜索云云），揆諸前揭說明，本件因搜索所獲得之證據，均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命等情，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因，警方送驗之尿液並非伊所排放封籤之尿液云云。惟查：

（一）被告如何於前揭時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於檢察官偵查及原審審理時均坦承不諱。

（二）又證人即本件員警丙○○、乙○○於本院審理時均證稱：其等於採集被告尿液後，係先以試劑作初步檢驗，再封籤讓被告按捺指印，其等係初次經辦被告案件，先前與被告並不相識，亦無仇隙，絕無將被告尿液調包之動機及可能性等語（見本院卷36頁至第37頁反面），而被告先前所採集之尿液於送鑑驗後已無留存等情，有本院公務電話查詢紀錄表1 紙在卷可憑（見本院卷第30頁），已無從再作鑑定或DNA 辨別，被告空言送驗之尿液非其所有，又無法提出確切之證據以供本院查證，此部分所辯自不可採。

（三）被告之尿液經送驗後確呈嗎啡（即海洛因之代謝物）及甲基安非他命類陽性反應等情，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵查卷第41頁、第49頁）。再扣案之結晶粉末2 包經鑑定結果，確為甲基安非他命（毛重1.48克，取樣0.011 克鑑驗，餘1.469 克）等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可按（見偵查卷第50頁），此外，復有供施用之甲基安非他命吸食器1 組扣案可資佐證。堪認被告於檢察官偵查及原審審理時之自白與事實相符可以採信。是被告嗣後翻異前供，改稱並未施用第一級毒品海洛因云云，核與畏罪卸責之詞，不足採信。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪論處，公訴意旨認被告所犯上開2 罪，應分論併罰，尚有誤會，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第2 款之規定，判處被告有期徒刑8 月，並將扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包含袋（合計驗餘毛重1.469 克）諭知沒收銷燬之，另將扣案之甲安非他命吸食器1 組宣告沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，執前陳詞辯稱警方係違法搜索，且否認施用第一級毒品海洛因云云，為無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。