臺灣高等法院104年度上訴字第3114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3114號

上訴人

即被告

何建旭

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第1024號，中華民國104 年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第745 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以92年度毒聲字第381 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經花蓮地院以92年度毒聲字第446 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月13日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審簡字第186 號判決處有期徒刑3 月，並經原審法院以97年度簡上字第520 號判決駁回上訴確定（於本案不構成累犯）。另（一）於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第756 號判決處有期徒刑8 月，並經本院以98年度上訴字第2798號判決駁回上訴確定；（二）於97年間，因施用毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第861 號判決，各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第2682號判決駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第7564號判決駁回上訴確定；（三）於98年間，因侵占、偽造文書等案件，經原審法院以98年度桃簡字第1314號判決，各判處罰金新臺幣5000元、有期徒刑4 月，並經原審法院以98年度簡上字第690 號判決駁回上訴確定；（四）於98年間，因施用毒品等案件，經原審法院以98年度審訴字第1030號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，並經本院以98年度上訴字第3290號判決駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第6639號判決駁回上訴確定；（五）於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第1260號判決處有期徒刑11月確定。上開（一）至（四）所示各案經判處有期徒刑部分，嗣經原審法院以99年度聲字第1024號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並與前揭（五）所示之罪所處有期徒刑接續執行，於99年3 月17日入監執行，於101 年10月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年4 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於104 年2 月2 日晚上10時許，在桃園市○○區○○街00號2 樓居所，以玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104年2 月3 日下午2 時許，因另案在上開居所為警查獲，經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本案認定事實所引用之文書證據、物證（均詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案待證事實具有關聯性，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院審理時，就前揭非供述證據均表示對其證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第33頁反面、第34頁），且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷【見104 年度毒偵字第745 號卷（下稱偵查卷）第76頁反面，原審卷第37頁反面、本院卷第35頁】。又被告為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，此有該公司於104 年2 月17日出具編號：UL2015/00000000 號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：R104-036）在卷可稽（見偵查卷第80頁），互核相符。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。查被告前已有事實欄「一」所示施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第15至27頁），其於93年間經強制戒治執行完畢後，既於5 年內之97年間再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，則依前揭規定及說明，縱其本件施用第一、二級毒品犯行，係於前揭強制戒治執行完畢5 年後所犯，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第2 項規定，依法論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其以一施用行為同時觸犯前揭二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後進而施用，其施用前持有各該毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有如前揭事實欄「一」所示之刑罰宣告及執行完畢等情，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其102 年4 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另依卷附桃園地檢署104 年8 月26日桃檢兆正104 偵3140字第074723號函（見原審卷第29頁）所載，本件被告毒品來源邱顯澍與被告均係經警方於104 年2 月3 日同時拘提到案，亦即邱顯澍並非因被告供出其毒品來源而查獲，則被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑，併此敘明。

（三）原審同此認定，認被告本案同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品等前科，已因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍未斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品之行為實係戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，以資懲儆等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。

四、被告不服原判決而提起上訴，理由略以：綜觀相關案例，幾乎均係每增一次施用毒品之犯行，刑度即加重一個月，而其前次施用第一級毒品之犯行，係經原審法院以99年度審訴字第1260號判決處有期徒刑11月確定在案，是本案原判決判處有期徒刑1 年2 月，容屬過重，有失公平。請求從輕量刑，予其自新機會等語。

五、惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決意旨參照）。本件原判決既已說明其量刑理由係審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍未斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品之行為實係戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，以資懲儆等情。顯已以行為人即被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當。又按共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院104年度台上字第3952號、第3953號判決意旨參照）。本件被告所為施用第一級、第二級毒品之犯行，與其所指相關案例之犯罪情節本有不同，自不得執其所指該其他案例之量刑結果，指摘原判決量刑不當。此外，被告上訴並未提出新事證指摘或表明原判決有何量刑不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原判決業已審酌之前揭事由再為爭執，請求撤銷原判決，改為較輕刑度之判決，自無可採。本件上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。