臺灣高等法院98年度上訴字第3600號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3600號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

林俊吉律師

　　　　　　丁中原律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第731號，中華民國98年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、證據能力部分：

一、查本件原審卷附森業營業股份有限公司（下簡稱森業公司）98年5 月21日森建字第0521238號函檢送之96年12月3日臺北市都市更新審議委員會第88次委員會議（下簡稱系爭會議）之會議錄音光碟（見原審卷附證件存置袋），係森業公司依原審法院98年5月18日北院隆刑儉98訴731字第0980007403號函旨檢送，有卷附臺灣臺北地方法院98年5月18日北院隆刑儉98訴731字第0980007403號函1紙附卷可稽（見原審卷第31頁），是上開會議錄音光碟並無違法取得之問題。次按私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年度台上字第2063號判決意旨、99年度台上字第1648號判決意旨參照）。經查，森業公司不僅派員出席系爭會議，且於會議中發言（見98年度偵字第1211號偵查卷第38頁），揆諸上揭最高法院判決意旨，系爭會議錄音光碟既非屬森業公司違法取得之證據，即有證據能力。另上開系爭會議錄音光碟經原審當庭勘驗，並製有勘驗光碟譯文1份附卷可稽（見原審卷第41頁、第42頁），檢察官對於卷附原審勘驗光碟譯文內容與系爭會議錄音光碟內容相同乙節亦不爭執（見本院卷第147頁正面），則卷附原審勘驗光碟譯文亦應具有證據能力，檢察官主張系爭會議錄音光碟與卷附原審勘驗光碟譯文均無證據能力云云，尚屬無據，合先敘明。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述，森業公司98年5 月21日森建字第0521238號函檢送之系爭會議錄音光碟及卷附原審勘驗光碟譯文均有證據能力外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第147頁正、反面、第187頁正面至第198頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○及被告乙○○（2人所涉強制罪嫌部分，已由檢察官另為不起訴處分）分別係臺北市政府都市更新處（下稱都市更新處）處長兼臺北市都市更新審議委員會（下稱都市更新審議委員會）副主任委員及都市更新處工程員，均為依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，其2人明知甲○○未曾表示同意參加由森業公司擔任實施者所擬定之「臺北市○○區○○段四小段44地號等26筆土地變更都市更新事業計畫及權利變換計畫」，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，於民國96年12月3日，由被告乙○○在被告丙○○所主持之系爭會議上記錄：「陳情人甲○○君於會中之陳情書表示仍願參與都市更新，故彭家持有之土地仍納入更新單元範圍內」等不實事項，經被告丙○○核可後，於96年12月13日以臺北市政府府都新字第09631229000號函將系爭會議紀錄寄發各與會人員而行使之，足以生損害都市更新委員會會議記錄之正確性及於甲○○，因認被告丙○○、乙○○涉有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告2人涉有上揭罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指述、被告2人之供述、臺北市政府府都新字第09631229000號函暨系爭會議紀錄影本、告訴人於系爭會議提出之陳情資料、告訴人於96年11月30日致都市更新委員會陳情函影本、都市更新權利變換計畫─更新後建築物分配結果摘要表影本、臺北市都市更新審議委員會96年10月24日第3次專案小組會議紀錄等為其論據。

四、訊據被告丙○○、乙○○2人對於96年12月3日分別主持、記錄系爭會議之事實固坦承不諱，惟均堅決否認有何行使公務員登載不實文書之犯行，被告丙○○辯稱：當天委員會伊是擔任主席，未指示記錄應該如何記載會議紀錄，而委員會是參酌告訴人甲○○陳情書所述「本人位於政府劃定都市更新地區內，我與家人受法令保護，仍有更新的權利」等內容，認定告訴人甲○○還是有意願更新，記錄寫「仍願參與都市更新」，而非記載「同意參加森業之更新案」，並無登載不實，且伊等是先寄發會議紀錄，才經下一次委員會宣讀確定，並無登載不實，又依都市更新條例規定，並不需要百分之百同意，實施者只要取得符合該條例第22條規定之同意比例門檻以上之多數同意，即可申請辦理都市更新，係屬多數決的精神，而本件告訴人甲○○亦未列名於同意人名單上，其權利是在另一份權利變換計畫書內，換算他的權利價值，有分配到更新後的單元等語；被告乙○○辯稱：伊個人對於本案並沒有直接或間接利益關係，並無偽造文書之故意及必要性，本案所討論的內容，經第88次之會議委員討論後，作成決議，簽呈長官核示後發送各與會人員，並在第89次會議宣讀第88次之紀錄，經在場委員確認在案，且委員們並沒有認為與第88次會議的決議有不符合的情形，所以伊不認為有在公文書上登載不實之情形等語。經查：

（一）被告丙○○係臺北市政府都市更新處之處長，兼任臺北市都市更新審議委員會副主任委員，被告乙○○則為臺北市都市更新處工程員，同時為臺北市都市更新審議委員會之召開會議承辦人，而被告二人於96年12月3日上午，分別擔任系爭會議之主席及記錄人員，會後並於96年12月13日寄發系爭會議紀錄予各與會人士等情，除據被告2人供述明確外，復有臺北市政府96年11月28日府都新字第09631179000號開會通知單、臺北市政府府都新字第09631229000號函稿、臺北市政府96年12月13日府都新字第09631229000號函暨「臺北市都市更新審議委員會第88次委員會議」會議紀錄1份在卷可稽（見98年度偵字第1211號偵查卷第27頁反面至第30頁反面、第32頁至第38頁、第139頁、第140頁），而被告2人既分別為都市更新處處長及該處工程員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，自得於職權範圍內通知召開都市更新審議委員會，並於會中分別擔任主席及記錄人員，堪認系爭會議紀錄為被告乙○○於職務上所製作之文書，應屬公文書無訛。

（二）按行使偽造文書罪之構成，以所行使者係偽造之文書為必要；刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言；又如僅係文字錯漏或用詞不當，而其所登載之基礎事項並非不實時，即無故意或明知不實之可言，自難論以偽造文書之罪（最高法院72年度台上字第7322號判決意旨、最高法院70年度台上字第1968號判決意旨、69年台上字第595號判例意旨參照）。查本件第88次委員會會議紀錄第3頁第12行記載為：「有關本案民眾陳情意見經大會確認事項：（1）陳情人甲○○君於會中之陳情書表示仍願參與都市更新，故彭家持有之土地仍納入更新單元範圍內」等情，經原審當庭勘驗森業公司檢附之系爭會議錄音光碟，當日出席之金委員發言表示：「……第2個就是彭先生，甲○○先生今天也提了一份陳情意見，當然各位委員可以參閱最後一頁，他是對要不要把他們彭家這些擁有的產權要不要畫出更新範圍，表達的意見他們還是希望能夠在更新實施過程中還能夠辦理更新，剛才這個實施者也提出說明，他們也不希望畫出啦，我想這個可能還是大家意見上，針對這一點也是要給各位委員作一個參考……」等語，接續即由擔任主席之被告丙○○發言稱：「……那我們進行到第7項，剛才提到彭文淵等6人也是希望不要排除，實施者也是建議不要排除，我們還是維持在更新範圍內好不好？各位沒有意見，我們還是維持在更新計畫範圍內……」等語，此有原審勘驗光碟譯文1份在卷可參（見原審卷第41頁、第42頁），顯見系爭會議紀錄所載之內容確係經審議委員會當日開會討論，且因未有委員於會議中表示不同意見，而通過仍將彭家所持有土地納入更新單元範圍內之決議事項，堪認系爭會議紀錄內容與96年12月3日系爭會議開會實情相符。另觀諸告訴人甲○○於當日會議中所提出陳情書第16頁之內容稱：「雖然本人始終不願參與由森業為實施者的都市更新，要把我跟家人劃出本案範圍之外也沒有什麼意見，但是本人位於政府所劃定的都市更新地區內，依據臺北市都市更新條例自治條例第12條之規定，我與家人受法令保護仍有更新的權利，因此就算把我與家人劃出範圍，也需確保未來我可以自行辦理更新」等語（見同上偵查卷第112頁），再參以前揭錄音光碟譯文中金委員之發言內容，該金委員亦認為告訴人甲○○於陳情書所表達的意見係希望能在更新實施過程中還能夠辦理更新，是被告2人辯稱告訴人只是不同意森業公司的都市更新，但告訴人仍願意更新等語，尚非無據，從而系爭會議紀錄記載：「陳情人甲○○於會中之陳情書表示仍願參與都市更新」等文字，亦難認有何違反告訴人陳情書所示之意，縱系爭會議確認該事項之記載文字，使告訴人甲○○解讀為被告2人將其陳情內容不實記載為願意參加森業公司之都市更新案，惟當文字形成文本供人閱讀之際，早已逸脫於作者（製作者）所得詮釋掌控之範圍，縱然是告訴人甲○○認系爭會議紀錄所載內容不當或錯誤，亦僅係告訴人甲○○個人如何解讀會議紀錄文字之問題，且因被告2人所登載之基礎事項並非不實，即難謂被告2人於主觀上有何明知不實而故為登載之直接故意可言。

（三）至公訴人固引金家禾委員所主持之都市更新審議委員會第3 次專案小組會議紀錄為據，以該第3次專案小組會議紀錄第7點所載係：彭文淵、彭文亮、甲○○、彭胡鳳英、彭燻鑫、彭龍賢等6人「變更車道位置設計」之訴求如無法處理，是否考慮依陳情人的建議將彭家持有之土地排除於更新單元範圍外等文字，而認告訴人若堅持原來意見，理應將之排除於該臺北市○○區○○段4小段都市更新及權利變換計畫之外，而被告丙○○仍於系爭會議中表示告訴人希望不要排除，而與告訴人之原意大相逕庭云云。惟查，告訴人只是不同意森業公司的都市更新，但仍願意更新等情，業如前述，而按都市更新審議委員會職掌如下：

（一）關於都市更新事業計畫擬定、變更之審議事項。（二）關於權利變換計畫擬定、變更之審議事項。（三）關於權利變換有關爭議之調解事項。（四）其他有關都市更新之交議及研究建議事項；審議委員會，非有過半數以上委員之出席不得開會，並有出席委員過半數之同意始得決議，可否同數時，由主席裁決，都市更新審議委員會組織準則第2條、第8條第1項分別定有明文。是告訴人甲○○及其家人所持有之土地是否排除於更新範圍外，係屬審議委員會之職掌事項，則審議委員會自得依準則規定，以多數決為可否之決議，而彭家所持有土地仍維持在更新範圍內，復經系爭會議決議通過，此有卷附系爭會議紀錄及原審勘驗光碟譯文各1份可稽，足見此部分尚非被告丙○○1人所得違反告訴人原意者；況被告2人所屬之臺北市政府都市更新處亦未曾將告訴人甲○○及其家人列為同意參與都市更新事業計畫之一方，反有於土地及建物分配清冊等文件，將告訴人甲○○列為「未取得更新後分配意願申請書」之一方，惟即便將告訴人甲○○列為不同意方，仍透過權利變換計畫，換算告訴人甲○○及其家人之權利價值，而分別以告訴人甲○○及其家人為受配人而分配更新後之單元，亦未損及告訴人甲○○及其家人之應有權益，此有被告所提原審卷附表1同意參與之土地所有權人、被證2都市更新事業同意書109紙、被告庭呈之土地及建築物分配清冊、表16-1更新後建築物分配結果摘要表（A棟）【見原審卷第52頁至第54頁、第298頁、第299頁】，是公訴人此部分所指，尚難據此認定被告丙○○有何於公文書登載不實而行使之行為。

（四）綜上各情，本件既查無被告丙○○、乙○○客觀上有何於職務上所掌公文書登載不實之行為，主觀上亦無以認定被告2人確有明知不實而故為登載之直接故意，是被告2人於會後寄發系爭會議紀錄予各與會人士之行為，核與刑法行使登載不實公文書罪之構成要件不符。

五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以使本院確信被告丙○○、乙○○2人確有公訴人所指上開行使公務員登載不實文書罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2人有檢察官所指之上述犯行，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告2人犯罪，依法自應為無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告2人有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨徒以：（一）刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上字第193號判例要旨參照）。

（二）原審以森業公司於98年5月21日森建字第0521238 號函所提供之系爭會議錄音光碟，並經勘驗結果，認與系爭會議紀錄內容相符，及光碟內容有金委員發言表示：告訴人甲○○於陳情書之意見，係希望能在都市更新實施過程中仍可辦理更新等語，進而認為該會議紀錄記載：「陳情人甲○○於會中陳情書表示仍願參與都市更新」等文件，難認有違告訴人之原意（見原判決第4頁第12行至第5頁第2行、第5頁第9行至第16行），固非無見，惟查：1、告訴人甲○○於上開會議當天提出陳情書第16頁之內容係稱：「雖然本人始終不願意參與由森業為實施者的都市更新，要把我跟家人劃出本案範圍之外也沒有什麼意見，但是本人位於政府所劃定的都市更新地區內，依據臺北市都市更新條例自治條例第12條之規定，我與家人受法卻保護仍有更新的權稅，因此就算把我與家人劃出範圍，也需確保未來我可以自行辦理更新」等語，有卷附該陳情書1份可稽。2、告訴人於97年11月間，曾向都市更新處申請調閱系爭會議紀錄錄音、錄影資料，但臺都市更新處回覆並無該錄音存檔與錄影紀錄，此有臺北市都市更新處97年11月26日北市都新事字第09731205900號函文影本1份可查，且告訴人於陳情書上提到縱使將伊與家人劃出都新更新範圍，也須確保未來可能自行辦理更新等語，實係回應金家禾委員於96年10月24日表示：二個選擇，第一個選擇是找一塊地方讓彭家覺得滿意的地方，第二個選擇是將彭家劃出更新單元……但你不要說爽的，劃出去，你們以後是沒辦法更新等情，卻遭移花接木，則上開錄音光碟疑有偽造之虞。3、告訴人於系爭會議之陳情意見，核與在金家禾擔任主席時所主持之臺北市都更會審議會96年10月24日第3次專案小組會議中之意見相似，且該次會議記錄謝瑩榛於會議結論第7點，亦記載：甲○○等人之訴求如無法處理，是否考慮依陳情人之建議，將彭家持有之土地『排除於更新單元範圍外』等內容，此有臺北市都更會審議會96年10月24日第3次專案小組會議紀錄足稽（見同上偵查卷第87頁至第89 頁），亦即告訴人若堅持原來意見，理應將之排除於該臺北市○○區○○段4小段都市更新及權利變換計劃之外；況系爭會議開會之主要目的，係解決由森業公司擔任實施者之都市更新計劃，則告訴人於該次會議當日在場，並陳情表示：自己不同意參與由森業營造公司擔任實施者之都市更新計劃，及縱使把自己與家人『劃出範圍』，也需確保未來可能自行辦理更新等語之原意，顯與該會議所載「陳情人甲○○於會中陳情書表示仍願參與都市更新」，大相逕庭。（三）綜上所述，原審判決認為系爭會議紀錄，難認有違告訴人陳情書之原意，容有誤會，致有判決不適用法則或適用法則不當之當然違背法令，告訴人據以指摘判決有不當之情形，應屬可採，因認原審判決認事用法有違誤，請求撤銷原判決，更為適法判決等為由，指摘原判決不當。惟查：（一）本件原審曾依檢察官聲請向臺北市政府調閱系爭會議錄音光碟，嗣因都市更新處依「都市更新審議委員會組織準則」、「臺北市政府及屬各機關召開會議應行注意事項」規定，對於系爭會議並未進行錄音致無法提供，有臺北市政府98年6月2日府授都新字第09802776300號函1份附卷可稽（見原審卷第37頁至第40頁），至系爭會議錄音光碟係森業公司依原審函示檢送，並經原審當庭勘驗，製有勘驗光碟譯文1份在卷可憑（見原審卷第41頁、第42頁），而檢察官對於卷附原審勘驗光碟譯文內容與系爭會議錄音光碟內容相同乙節亦不爭執（見本院卷第147頁正面），如上所述，卷附爭會議錄音光碟及原審勘驗光碟譯文，應均具有證據能力無訛，本件尚難以告訴人自行向都市更新處申請調閱系爭會議紀錄錄音、錄影資料無著，即質疑森業公司提供系爭會議錄音光碟內容之真實性。（二）次查，參諸卷附原審勘驗光碟譯文（見原審卷第41頁、第42頁），堪認系爭會議紀錄所載之內容確係經審議委員會當日開會討論，且因未有委員於會議中表示不同意見，而通過仍將彭家所持有土地納入更新單元範圍內之決議事項，是系爭會議紀錄內容與96年12月3日系爭會議開會實情相符乙節，應堪認定；另參以前揭錄音光碟譯文中金委員之發言內容，該金委員亦認為告訴人甲○○於當日會議中所提出陳情書所表達的意見係希望能在更新實施過程中還能夠辦理更新，是被告2人辯稱告訴人只是不同意森業公司的都市更新，但告訴人仍願意更新等語，尚非無據，從而系爭會議紀錄記載：「陳情人甲○○於會中之陳情書表示仍願參與都市更新」等文字，亦難認有何違反告訴人陳情書第16頁所示內容之意，縱系爭會議確認該事項之記載文字，使告訴人甲○○解讀為被告2人將其陳情內容不實記載為願意參加森業公司之都市更新案，惟當文字形成文本供人閱讀之際，早已逸脫於作者（製作者）所得詮釋掌控之範圍，縱然是告訴人甲○○認系爭會議紀錄所載內容不當或錯誤，亦僅係告訴人甲○○個人如何解讀會議紀錄文字之問題，且因被告2人所登載之基礎事項並非不實，即難謂被告2人於主觀上有何明知不實而故為登載之直接故意。（三）另依據都市更新條例第22條規定，如都市更新單元範圍內有超過5分之3之土地及建物所有權人同意參與某特定都市更新計畫，且其所有土地總面積及合法建築總面積均超過3分之2，該都市更新計畫並經主管機關核准通過者，則反對參與都市更新計畫乏所有權人，其所有之土地及建物仍將被納入該都市更新計畫，內不因渠等之反對而有影響。查本件同意參與「臺北市○○區○○段四小段44地號等26筆土地變更都市更新事業計畫及權利變換計畫」之土地及建物所有權人之比例及其所有土地總面積與合法建築物總面積樓地板面積均已符合都市更新條例第22條之規定，有被告提出之「變更臺北市○○區○○段四小段44地號等26筆土地都市更新事業計畫案【核定本】」影本1份在卷可稽（見原審卷第55頁至第182頁），且都市更新審議委員會亦決議通過上開都市更新計畫，故告訴人甲○○所有之土地及建物，無論其是否同意參與都市更新計畫案，依法仍將被納入都市更新計畫內，是告訴人甲○○所有之土地及建物之所以被納入該都市更新計畫內，並非係因系爭會議紀錄有何虛偽不實所致，況本件如上所述，被告2人所屬之臺北市政府都市更新處亦未曾將告訴人甲○○及其家人列為同意參與都市更新事業計畫之一方，反有於土地及建物分配清冊等文件，將告訴人甲○○列為「未取得更新後分配意願申請書」之一方，益證系爭會議紀錄並無虛偽不實可言。至告訴人甲○○即便將之列為不同意方，惟因本件都市更新案因同意人數已符合上揭規定之法定門檻，故於核定時仍依法將告訴人甲○○之土地列為都市更新之範圍，且有依都市更新條例第25條規定以權利變換方式保障告訴人甲○○之權益，亦即得依更新後應分配權利價值參與分配，並取得依都市更新條例第36條規定領取拆除或遷移改良物補償費用，是本件尚難謂有何足以生損害於告訴人甲○○，是被告2人之上揭行為，核與刑法上行使公務員登載不實文書罪之構成要件不符。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告2 人涉有上開行使公務員登載不實文書罪嫌，是本件自不能僅憑告訴人甲○○之指述、臺北市政府府都新字第0963122900 0號函暨系爭會議紀錄影本、告訴人於系爭會議提出之陳情資料、告訴人於96年11月30日致都市更新委員會陳情函影本、都市更新權利變換計畫─更新後建築物分配結果摘要表影本、臺北市都市更新審議委員會96年10月24日第3次專案小組會議紀錄等文件，遽認被告2人涉有行使公務員登載不實文書犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告2人有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。