臺灣高等法院98年度上訴字第4091號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 98年度上訴字第4091號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

舒建中 律師

上訴人

即被告

甲 ○

選任辯護人

林曜辰 律師

　　　　　　張　權　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院98年度訴字第430號、738 號，中華民國98年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署97年度偵字第25644 號、第27036號、98年度偵字第6223 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命、安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）、MDA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；愷他命（俗稱Ｋ他命）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國97年4、5月間起，在不詳地點，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）300至380元不等之價格、愷他命每克450至500元不等之價格，陸續向潘其峰、陳彥勳、甲○等人販入前開毒品之後，以其所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示方法，分別販賣甲基安非他命、安非他命、MDMA及愷他命予陳矜寧、林景民、劉興恩、周冠宇等人施用，以賺取差價牟利（各次交易之時間、交易方式及對象、交易之毒品種類、數量及價格、交付地點等，均詳如附表一所示）。嗣因周冠宇於97年10月5 日在服役之營區內施用前揭自乙○○購得之毒品，為安全士官發現後，經周冠宇供出毒品來源而查獲上情；復於同年11月18日下午5 時許，經員警持搜索票至乙○○位在臺北市○○區○○街35號4樓之8之住處執行搜索時，當場扣得乙○○販賣所剩餘之愷他命1袋、藥錠1批（內含甲基安非他命、MDMA、愷他命或甲氧基甲基安非他命等毒品，詳如附表二至附表三之三）、電子磅秤7台、行動電話1具（含SIM卡）、分裝袋200 只及分裝瓶100個等物品，始循線查獲上情。

二、甲○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所使用之0000000000號行動電話及00－00000000號市內電話作為販賣毒品之聯絡工具，於97年10月7日晚間6時27分許起，以上揭電話與乙○○聯絡（乙○○持用0000000000號行動電話）販賣毒品事宜，約定由甲○販賣含有第二級毒品MDMA成分之藥錠170 顆（雙方原議定為LENCER 150錠、紅蝴蝶加藍蝴蝶20錠）予乙○○，並以位於臺北市萬華區之東榮大飯店為交易地點，嗣雙方於同日晚間8時20分許，在上開東榮大飯店內，由乙○○實際以約3萬元之價格向甲○購得100 顆含有甲基安非他命成分之藥錠而完成交易（乙○○誤認為購得搖頭丸），乙○○並以0000000000號行動電話發送簡訊（內容：數目是對的，謝謝你啦！希望我們試用是好的！）至甲○持用之0000000000號行動電話，嗣經乙○○於警詢中供出甲○為毒品來源之一，始為警查獲。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官暨憲兵司令部臺北憲兵隊移送臺北地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：

一、被告乙○○對其97年11月18日、19 日警詢筆錄，固於98年7月30日原審最後一次審判期日時辯稱：當時被警察抓的時候，藥還沒有退，所以警察筆錄上面的筆錄伊覺得莫名其妙，覺得模模糊糊的，記得沒有講的那麼細，且警察有說趕快承認販賣，做完筆錄就可以交保了，伊不懂法律，所以以為趕快承認就可以交保云云。然查：被告乙○○於97年11月18日下午5時許經警查獲後，於當日晚間10時40 分開始製作第一次警詢筆錄至翌日（19日）零時55分許；經一夜休息後，嗣於19日早上9時30 分許製作第二次警詢筆錄，而被告乙○○於第二次警詢所述內容仍與第一次警詢所述相同，並表示：「以上所述實在，我很後悔希望檢察官原諒」等語（見97年度偵字第25644號卷㈠第8頁至第18頁）；復於檢察官同日17時28分、20時9 分進行之二次訊問，及原法院羈押訊問時，仍同為販賣毒品之自白，則其事後以尚未退藥為由，爭執警詢筆錄不具任意性，應無足採。又被告若確因恐遭羈押而為不實之陳述，當應力陳自己無罪之辯解，以降低其涉案之嫌疑，何需於歷次訊問時坦承其確有販賣毒品之犯行，是其所辯亦不符情理。雖被告乙○○於歷次偵查訊問時，曾改口否認販賣毒品，惟其均未提及於警詢時之自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；且於原法院第一次訊問及行準備程序時，亦僅否認起訴之犯罪事實，或表示扣案毒品為第三人陳彥勳（已死亡）寄放，為維護陳彥勳才承認犯罪等語（見原審卷第16頁反面）；或表示毒品是準備過節用、僅轉讓而無販賣等語（見原審卷第41頁），對於前開尚未退藥意識模糊、員警要求其承認販賣才能獲得交保等不具任意性之情狀，隻字未提，更遲至原審最後一次審理時始為此抗辯，實與常理不符，益徵被告前開所辯，不足採信。是被告乙○○於97年11月18日、19日之警詢筆錄應無任何不具任意性之情，當有證據能力至明。

二、本案被告乙○○、甲○於警詢及偵查中之審判外之陳述若敘及其他共同被告犯罪情節之相關內容，就其他共同被告而言，屬被告以外之人之陳述，而有傳聞法則之適用：

(一)就被告乙○○部分，證人劉興恩之警詢筆錄、證人周冠宇於臺北憲兵隊之詢問筆錄，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，被告乙○○既不同意作為證據，自無證據能力。

(二)就被告甲○而言，共同被告乙○○之警詢筆錄，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，被告甲○既不同意作為證據，自無證據能力。

(三)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。查證人周冠宇97年12月3日國防部北部地方軍事法院檢察署偵查筆錄，係由軍事檢察官以被告身分而非以證人身分傳喚到庭訊問所為之陳述，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第186條第1項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第158條之3 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，是被告乙○○之辯護人主張該次筆錄未經具結而無證據能力云云，容有誤會。

(四)就被告乙○○而言，證人陳矜寧、李柏翰、林景民、劉興恩、周冠宇於偵查中向檢察官所為之陳述；就被告甲○而言，共同被告乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固均未經被告乙○○、甲○及辯護人進行反對詰問，惟上開未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照），且證人陳矜寧、李柏翰、林景民、劉興恩及共同被告乙○○既已於原審審理期日以證人身分到庭具結作證，並經被告及辯護人為充分之反對詰問，是被告詰問權之欠缺已在審判中予以補正，經核前開供述證據亦無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自得作為證據。被告乙○○、甲○之辯護人主張上開偵查筆錄均屬傳聞證據，無證據能力云云，並非可採。

三、至本判決後開所引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人對其證據能力亦未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本院下列所引用認定犯罪事實所憑之證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、甲○均矢口否認有何上揭販賣毒品犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有販賣毒品，也沒有靠這個在賺錢，有時朋友跟伊拿毒品的時候，會先把自己的給他，拿本錢回來，然後伊要用時再去買，係基於好友的立場，就如同劉興恩那件一樣，拿Ｋ他命給他，本錢是1000元，就跟劉興恩收1000元，起訴書所列之購毒者伊僅認識2個人云云；被告甲○則辯稱：伊沒有販賣毒品給乙○○，只有幫乙○○詢問毒品，但是沒有問到，他一直打電話，伊想說去找他聊一下，所以就去東榮大飯店，伊也不曉得乙○○為什麼要傳那封簡訊云云。經查：

(一)犯罪事實一之販賣毒品犯行，業據被告乙○○於警詢及偵訊時供承：「97年11月18日17時在我漢中街住所查獲之物品均為我所有。是我向陳彥勳、潘其峰、甲○等人以現金購入第

二、三級毒品（搖頭丸、Ｋ他命）後，再販售給劉興恩及不特定人圖利。而電子磅秤7 台是作為分裝秤毒品數量，行動電話1 具（0000000000）是作為對外聯絡之用（含毒品交易），分裝瓶100個、分裝袋200個作為分裝毒品販售之用。我所購入之K他命…售出每1克是700至1000元價格不等（看交情）；二級毒品搖頭丸（紅、藍福斯）137顆、音符102 顆、仙女棒150顆、綠音符30顆，每顆平均進價是380元，由我售出每顆是500或600元；紫蝴蝶26顆、米妮5顆、橘皇冠34 顆、加油站3顆、綠LENCER5顆、黃星2顆、藍HONDA 2顆、5MEO13顆，每顆平均進價是300元，由我售出每顆是400 元；我…平均每週約售出毒品20顆，每顆賺取150 元利潤。」（見97年度偵字第25644號卷㈠第14、15 頁）、「（劉興恩所持有的Ｋ他命是用1000元跟你買？）是。（你們如何聯絡？）他撥打我的0000000000手機跟我聯繫，他是朋友介紹的，我沒有推銷。都是人家介紹打來的。（還有沒有賣給其他人？）我沒有推銷，只要朋友來我就賣。（你賣何種毒品？）Ｋ他命比較多。搖頭丸比較少人拿。（Ｋ他命怎麼賣？）Ｋ他命分裝成0.8公克賣700至1000元。（你與潘其峰、陳彥勳、甲○買毒品的價格為何？）搖頭丸1顆300至380 元左右；Ｋ他命1克約450至500 元不等。（你從何時開始跟潘其峰、陳彥勳、甲○等人購買毒品？）97年4、5月開始，陸陸續續跟他們買的。（是否坦承販賣Ｋ他命？）是。我承認我販賣Ｋ他命」等語明確（見97 年度偵字第25644號卷㈠第254至257頁）。而警方自被告乙○○上開住處查扣之愷他命1 袋、藥錠1 批（內含甲基安非他命、MDMA、愷他命或甲氧基甲基安非他命等毒品），經鑑定結果，確分別檢出如附表二所示之愷他命成分、如附表三所示之甲基安非他命、MDMA、MDA 等成分、如附表三之一所示PMMA、愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0970181092 號鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第25644號卷二第111至114 頁），復有扣案之電子磅秤7 台、行動電話1具（含SIM卡）、分裝袋200只及分裝瓶100個等物可資佐證。

(二)關於犯罪事實一附表一編號1之販賣毒品部分：行動電話門號0000000000係被告乙○○使用，0000000000門號則由證人陳矜寧使用，業據渠等供述在卷，而依雙方之電話通訊監察譯文（見97年度偵字第25644號卷㈠第181頁）內容顯示：「97年9月8日12時9分，通話人乙○○（0000000000 ）、陳矜寧（0000000000）。內容：陳矜寧：跟你講那我把上次13給你，再加這次13，總共26。乙○○：喔，好。」，及證人陳矜寧於原審審理中具結證稱：「（97年9月8日電話中所說的：加這次「13」，是表示要買什麼東西？）因為當天要買一樣的Ｋ他命和搖頭丸MDMA。（後來這次在那裡交貨？）西門町，」、「（這次乙○○有親手把毒品交給你嗎？）有。搖頭丸MDMA 1顆和Ｋ他命1罐都有交給我。我有把錢交給他。」、「（是否連同之前欠錢都一起還他？）對。」、「（你在97年9月8日有跟乙○○聯絡，說要把上次的「13 」給你，再加上這次的「13」，總共「26」，這次你是當天買的嗎？）對。這次97年9月8日當天在西門町買的。我有拿2600元給被告乙○○。（這次買一顆搖頭丸MDMA和一罐Ｋ他命？）對。」、「（為什麼在檢察官問你的時候，你說你是跟他買Ｋ他命，買了兩罐，你沒有提到你有買搖頭丸MDMA？）我忘記我那天有沒有提。我今天說的比較對。那次我忘記提買搖頭丸MDMA的事情。」（見98年度訴字第430 號卷，下稱原審卷㈠，第82頁至第84頁）。再參以被告乙○○供述：伊售出的Ｋ他命1克約700元至1000元不等（看交情），搖頭丸售出每顆約400元至600元之價格（見97年度偵字第2564 4號卷㈠第15頁），則依證人陳矜寧所述其係以1300元價格購得Ｋ他命及搖頭丸各1個，核與被告乙○○所述Ｋ 他命及搖頭丸之售出價格範圍大致相符，再佐以被告乙○○供承證人陳矜寧有跟伊買Ｋ他命之事實（見原審卷㈠第85頁），自應認證人陳矜寧上開證述堪可採信，足認被告乙○○確有於附表一編號1所示時地販賣搖頭丸、愷他命各1個予證人陳矜寧無訛。

(三)關於犯罪事實一附表一編號2之販賣毒品部分：證人陳矜寧與被告乙○○於97 年9月11日20時29分至22時38分之通訊監察譯文內容（見97年度偵字第25644號卷㈠第183頁）顯示：「乙○○：YSL 還有黃三菱、萬寶龍、賓士。陳矜寧：好嗎？乙○○：你們要用用看啊，我覺得YSL最強。陳矜寧：有什麼像仙女棒？乙○○：雙星，但是多50塊。陳矜寧：那我拿雙星跟YSL 。」「陳矜寧：我要三上兩下。乙○○：三上哪三上？陳矜寧：你說新的是什麼？乙○○：雙星。陳矜寧：兩個雙星、1個YSL，再兩下，那加昨天的錢是多少？乙○○：4550。」，被告亦不否認此通訊譯文內容係證人陳矜寧要3件搖頭丸MDMA及2罐Ｋ他命，且參酌證人陳矜寧於偵訊及原審審理中具結證稱：「當天（97年9月11日）我們買了3個搖頭丸，一種是雙星一種是YSL，再2罐K他命，隔沒有多久他就送貨到我萬大路97號住處樓下，然後我就拿了4550 元給乙○○」（見97年度偵字第25644號卷㈡第65頁）、「YSL 代表搖頭丸MDMA，黃三菱是代表搖頭丸MDMA，萬寶龍也是搖頭丸MDMA，這是不同的搖頭丸MDMA。（被告跟你講這些YSL 、萬寶龍、賓士等這些是什麼意思？）好像是我要拿仙女棒，被告說YSL 最強，比較有感覺。（這次電話中，後來你決定要買什麼東西？）我要買雙星，也就是搖頭丸MDMA，YSL 也是搖頭丸。（你當時說兩個雙星，1個YSL，再兩下，這是什麼意思？）就是兩個雙星的搖頭丸，再1個YSL的搖頭丸MDMA，再加兩罐Ｋ他命。（你這些東西總共多少錢？）4550元。被告乙○○是在我家樓下臺北市○○路97號拿給我，是被告乙○○一個人親自送過來的。我有把錢4550元交給乙○○。（提示上開偵卷同頁，你說你拿4550元拿給乙○○，包括前一天你沒有買的，那你到底幫你朋友付多少錢？）我不記得。我沒有算那麼清楚，我拿4550元給被告，就全部拿到3顆搖頭丸MDMA和兩罐Ｋ他命。」（見原審卷㈠第82頁反面至第84 頁反面），足堪認定被告乙○○確有附表一編號2所示時地以4550 元販賣搖頭丸3顆、愷他命2罐予證人陳矜寧之事實。

(四)犯罪事實一附表一編號3之販賣毒品部分：依被告乙○○與證人林景民之通訊監察譯文內容顯示（見97年度偵字第25644號卷㈠第236頁）：「97年11月7日2時37分，通話人：乙○○（0000000000）、林景民（JIMMY，0000000000）。內容：林景民：我快到了，多少錢？乙○○：你不是要兩個紫？林景民：見面再說。」，核與證人林景民於偵訊時證述：「我的行動電話為0000000000，綽號Jimmy。（提示0000000000行動電話監察譯文。97年11月7日2時37分，以0000000000行動電話語0000000000行動電話之人連絡時，是談論何事？）這個我有承認，是有跟他購買，我有跟這支行動電話使用人買過搖頭丸，我當時是買了搖頭丸，是在西門町交易的，真的有買到，錢我也交給對方了」（見97年度偵字第25644號卷㈡第88頁、第89 頁）；及於原審審理時結證稱：上開電話是打電話給「阿郎」，就是在庭被告乙○○，伊要跟他拿兩顆搖頭丸，當天凌晨在西門町遠傳電信門市門口，被告拿搖頭丸MDMA兩顆給伊，伊有給被告錢，大約1000元以內，有把錢付清等語（見原審卷㈠第88至89頁），均相符合，再參酌被告乙○○自承其販售搖頭丸之價格每顆約400元至600元，與證人林景民所述其係以1000元向被告乙○○購得搖頭丸2 顆之價格大致相符，足見被告乙○○確有於附表一編號3 之時地以約1000元之代價販賣搖頭丸予證人林景民無誤。

(五)犯罪事實一附表一編號4、5之販毒部分：證人劉興恩於原審審理時結證稱：「（你在97年11月18日下午為何被警察查獲？）我去網咖，我想要買Ｋ他命，我就打電話給被告乙○○，然後我就被抓了。（你在何處交多少錢給乙○○？）我上去被告乙○○住處，就拿Ｋ 他命不到1克，是用小瓶裝，是乙○○親手交給我的，我拿1000元現金親手交給他。」、「你在97年11月18日去乙○○家前，有無跟乙○○事先聯絡？）有，就去網咖，電話聯絡，問有無東西，並過去找乙○○。（所謂電話內容，是否如97年偵字第25644號偵卷㈠第245頁的譯文？）對。」（見原審卷㈠第78頁正反面）、「（在被查獲這次之前的星期五晚上，是不是也有跟乙○○買毒品？）有，一樣是買Ｋ他命。我打電話給乙○○，乙○○在家，我跟他說『我去找你，要買東西』，我只有說要買東西等語，乙○○說有東西。我就去被告住的地方，…我大約都是拿1000元以下約8、900左右的錢去買，我把錢交給乙○○，然後乙○○就把Ｋ他命1 小瓶交給我，我就回家了。」（見原審卷㈠第78頁反面至第79頁）、「（你剛剛說跟被告拿Ｋ他命，重量多少？）1小瓶，外面的人說1小瓶算是1克，但是我拿到的不足1克。」（見原審卷㈠第79頁反面）、「97年11月14日晚上我確實有拿錢給被告乙○○。」（見原審卷㈠第80頁反面）、「（97年11月18日跟被告買的Ｋ他命是否被警察查獲？）是的。（前5天跟被告買的1小瓶Ｋ他命是否已經用掉？）跟乙○○買的，用掉了。」（見原審卷㈠第80頁），此與其前於偵訊時所證述情節一致（見97年度偵字第25644號卷㈡第4頁），並與被告乙○○於警詢及偵查中均供承：警方於現場查獲證人劉興恩持有之第三級毒品Ｋ他命，伊係以1000元代價販售予劉興恩，劉興恩先撥打伊0000000000號行動電話聯繫後，至伊住處以一手交錢一手交貨方式購買，伊將Ｋ他命分裝成0.8公克賣700至1000元等語相符（見97年度偵字第25644號卷㈠第9頁至第10頁、第253頁、第254頁），且依被告乙○○與證人劉興恩於97年11 月18日16時13分至16時42 分之通訊監察譯文內容（見97年度偵字第25644號卷㈠第245頁）顯示，兩人確有聯絡約定至被告乙○○上開住處並由被告乙○○提醒劉興恩注意門口有無人在之情形。再佐以證人劉興恩前述於97年11月18日在被告乙○○漢中街住處遭查扣之透明晶體1瓶（驗前毛重2.12公克、淨重1.01 公克），經送驗檢出含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.53公克），有內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0970181092 號鑑定書（見97年度偵字第25644號卷㈡第112頁）可稽，及證人劉興恩為警查獲後，經採其尿液檢體送驗，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（見97年度偵字第25644號卷㈡第48 頁），均足證證人劉興恩所述其有於前揭時地向被告乙○○購得愷他命乙情與事實相符，堪可採信。

(六)犯罪事實一附表一編號6之販毒部分：

⒈證人周冠宇於原審審理時具結證述：伊於97年10月3 日晚上回臺北市南港部隊營區前（收假時間假單上寫10點），大約在晚上8點，以400元之價格向被告乙○○買了1 顆搖頭丸（實際為含有甲基安非他命及安非他命之藥錠）；雙方當時是以手機聯絡，伊所使用行動電話是0000000000號；當時伊是到乙○○西門町住處完成交易，拿到後伊就回到營區使用，伊並未向除被告以外之人購買毒品等語（見原審卷㈠第145頁至第147頁），與其偵查中歷次所述大致相符（見98 年度偵字第6223號卷第13至16頁、第43至45頁）。且依國防部北部地方軍事法院檢察署98年7月21日國偵北檢字第0980002707號函檢送之「周冠宇尿液檢驗報告」（見原審卷㈠第166頁至第171 頁），顯示證人周冠宇之尿液檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，並無呈現MDMA、MDA 之反應。再參證人周冠宇於原審證述：「（當天97年10月3 日回營區之後到97年10月5 日服用毒品被部隊發現，這段期間是否還有再外出？）沒有。都在營內被管制。」、「（你說你買的是搖頭丸，但是尿液報告顯示是安非他命，為何如此？）他拿給我的就是一顆東西，跟我說是搖頭丸，我吃了之後我也不知道為何是安非他命。」（見原審卷㈠第146 頁反面），足認證人周冠宇以400 元代價向被告乙○○所購得施用之毒品並非搖頭丸，而係含有甲基安非他命及安非他命之藥錠無訛。又觀諸被告乙○○使用之行動電話0000000000號通聯紀錄（見98年度偵字第6223號卷第31頁），顯示於97年10月3日晚間9時15分至37分許，與證人周冠宇所使用之0000000000號行動電話，有4次通話紀錄，基地台位置均位於被告乙○○前揭住處附近，據此被告乙○○應有於附表一編號6所示時地販賣含有甲基安非他命及安非他命之藥錠1顆予證人周冠宇而收取400元之行為，堪以認定。

(七)犯罪事實二被告甲○之販毒部分：

⒈依通訊監察譯文內容顯示（見97年度偵字第27036號卷第83頁）：

⑴97年10月7日18時27分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。內容（以下以張、黃代號稱呼被告二人）張：LENCER。黃：什麼顏色？張：藍色的。黃：你要確定什麼色。張：就藍綠。黃：他有分兩種。張：他感覺很像喬丹。黃：是嗎？張：他是開心的。黃：價位多少？張：27。黃：那太貴了。張：他是這樣跟我講。黃：已經沒有白楓葉了？張：他跟我說還剩150 ，要我趕快出掉。黃：不是要你幫我留？張：你打給我的隔天就沒了。黃：目前是LENCER 150？張：之前有蝴蝶，但是散的。黃：什麼顏色？張：紅的跟藍的。黃：那我可以用湊的嗎？張：你說LENCER風評不好？等我一下。

⑵97年10月7日18時32分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。張：有聽到風評比較好的？黃：白楓葉，比較不會被打槍，我想說幫我問問三種加起來，150個，然後壓到25。張：我想問你比較貴的是什麼東西？黃：幹麻？張：我想說幫你問問看。黃：就香奈兒、黃福斯、紅三菱、仙女棒、雙星。張：比較好賣的？黃：嗯，幫我問吧！張：等一下給你電話。

⑶97年10月7日19時1分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。張：紅蝴蝶跟藍蝴蝶加LENCER，這樣幫你湊100 個，但是LENCER會多很多。黃：該不會紅蝴蝶跟藍蝴蝶只有各10個張：嗯，因為人家才拖100 走而已。不然你先把LENCER150 你先拿走，如果出不完，你以後可以拿來換。黃：那全部170 個可以25嗎？張：應該可以，我問問。

⑷97年10月7日19時14分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。張：你家在哪啊？黃：漢中漢口街口。有確定嗎？張：嗯。黃：那你拿過來，8點之後。

⑸97年10月7日20時7分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。黃：喂，你在哪裡了？張：我在吃東西的這邊啊。黃：漢中那邊你到了是不是？張：對啊。黃：好，那我現在過去。張：好，掰掰。

⑹97年10月7日20時13分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。張：到了喔？黃：沒有，你等我個5分鐘好不好？張：好，掰掰。

⑺97年10月7日20時20分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。黃：喂。張：在哪裡？黃：我到了，你在路口是不是？張：我現在走出來入口在飯店對面。黃：飯店對面這樣。張：東榮大飯店，然後旁邊是修皮鞋的有沒有？是修衣服的。黃：不然在東榮大飯店好了，好不好？張：好，掰掰。黃：我現在走過去了。張：好，掰掰。

⑻97年10月7日20時43分，通話人乙○○（0000000000）、甲○（0000000000）。黃「發簡訊」：數目是對的，謝謝你啦！希望我們試用是好的！」

⒉證人即共同被告乙○○於偵查中具結證稱：「（提示通訊監察譯文並告以要旨。10 月7日18時27分你手機跟00000000的人通聯，內容是說詢問LENCER顏色、種類、價位，是不是你自己跟人的電話？）有這個對話，通話對象是名叫小張的人，就是在庭的被告甲○」、「（如何知道甲○有毒品可以提供？）我是透過朋友陳彥勳認識甲○，當時陳彥勳說甲○可以提供搖頭丸，但是要用錢買，我跟他買過一次，印象中大約100顆左右，1顆賣多少錢確實的價位現在記不起來。」（見97年度偵字第27036號卷第94頁）、「（提示00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000通訊監察譯文。上開對話的對象是何人，對話的意義是什麼？）對話是跟兩人，其中一人就是在庭的被告甲○，當日跟我約在東榮飯店離我住的地方很近，當日有完成交易，確實價金不記得了，交易的對象就是在庭的被告，我沒有認錯，我有付錢給對方，印象中我拿到100 顆藥錠，當時是說要買搖頭丸，確實的顏色不記得了。（大概買多少錢？）真的記不起來，印象中花了3 萬多左右。」「（你可以確定賣毒品是在庭的被告甲○？）可以確定就是在庭的被告。應該是沒有錯，當時他頭髮比較短，現在比較長，我當時叫他小張。（你當時買賣這一次毒品就是靠電話聯絡，你是用自己手機聯絡的？）沒有錯。」（見97年度偵字第27036號卷第95頁、第96頁）。「我記得我跟陳彥勳過去跟甲○是購買『紫蝴蝶』100件，時間不記得了，但我前次開被告為『甲○』案件時，有陳述過時間，應該就是那個時間，地點我記得是在西門町的東龍（東榮）飯店門口，陳彥勳跟甲○他們分別坐在車上，我下車去跟甲○拿，金額我記得好像是3萬多元。」（見97年度偵字第25644號卷㈡第105頁）；復於原審亦到庭證述：「（上開通訊監察譯文第83頁，你跟甲○提到紅蝴蝶加藍蝴蝶加LENCER，是否就是買這些東西？）假如是這樣講的話，就是這樣，有時候當場的賣方會變卦，我們就默認了。（上開譯文，你又發了簡訊給甲○，說「數目是對的，謝謝你」，你記得當時清點的數量是多少？）我忘了這封簡訊是我或陳彥勳傳的，當時的數量，我認為是100 顆。（你們的通聯是寫170，可以25 嗎？）可是後面有講「我問問」，我也忘了當初可不可以。我當時應該是想要拿170 。」（見原審卷㈠第144頁）。

⒊依證人乙○○前揭證述及上開通訊監察譯文內容相互參照，可知證人乙○○自97年10月7日18時27分起至20時20分許止，多次詢問被告甲○有關毒品「LENCER」（分藍綠）、「紅蝴蝶」、「藍蝴蝶」、「香奈兒」、「黃福斯」、「紅三菱」、「仙女棒」、「雙星」有無存貨可賣，經與被告甲○確認後，雙方原議定以「紅蝴蝶」、「藍蝴蝶」各10顆加上「LENCER」150顆（全部170顆）交易，並約定在東榮大飯店交付毒品，嗣由被告甲○與證人乙○○親至東榮大飯店完成交易，惟實際交易之毒品數量僅有100 顆，證人乙○○支付被告甲○約3 萬元之價款，事後並以手機簡訊傳送給被告甲○表示交易之毒品數量無誤；佐以證人乙○○自承其向被告甲○購買毒品之價格每顆約300元至380元左右（見97年度偵字第25644號卷㈠第254頁），則證人乙○○既係購得100 顆毒品，是其所述於交易時支付被告甲○約3 萬元之價款，亦互相吻合。而依證人乙○○所述，其雖係欲向被告甲○購買搖頭丸，然其表示購得毒品藥錠之顏色已忘記，亦不知其成分，經檢視被告乙○○被查扣之毒品中，無論係「LENCER」或「紫蝴蝶」，經鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，並未檢出MDMA或愷他命成分，此有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第25644號卷㈡第111頁至第114頁），故足認證人乙○○所購得之毒品應係第二級毒品甲基安非他命，並非搖頭丸或愷他命，則被告甲○確有以約3萬元之代價販賣含有甲基安非他命之藥錠100顆予證人乙○○之行為，應堪認定。

⒋至辯護人雖以共同被告乙○○之說詞反覆，就交易當日前往約定地點之方式（走路或搭車）、是否與第三人陳彥勳一起、被告甲○之交易對象係共同被告乙○○或第三人陳彥勳、交易毒品種類及數量等，均前後矛盾、陳述不一，被告乙○○亦有將罪名推卸被告甲○，以獲得減刑寬貸之動機云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，法院得本其自由心證予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認全部證言均不可採信（最高法院74年台上第1599號判例參照）。本件證人乙○○於初次警詢時已明白供述：其於97年10月7日20 時許向甲○購買二級毒品搖頭丸等語（見97年度偵字第25644號卷㈠第11、16頁），於97年11 月19日檢察官偵訊時仍供稱扣案之毒品是向潘其峰、陳彥勳、甲○等人購買（見上開偵卷第254、256頁），而於98 年2月23日偵訊時復具結證述：我是透過朋友陳彥勳認識甲○，當時陳彥勳說甲○可以提供搖頭丸，但是要用錢買，我跟他買過一次，當日跟我約在東榮飯店離我住的地方很近，當日有完成交易，交易的對象就是被告甲○，我有付錢給對方，印象中我拿到100顆藥錠，花了3萬多左右等語（見97年度偵字第27036號卷第94頁、第95頁），嗣於98年2月25日偵訊及原審審理中仍具結作證而為大致相同之證述（見97年度偵字第25644號卷㈡第105頁、原審卷㈠第140頁反面、第144 頁），是其就購買毒品之對象為被告甲○、毒品種類為搖頭丸（經鑑定應為甲基安非他命）、毒品數量、交易日期及地點等重要情節，均相一致，並無矛盾之情事，參以證人乙○○於交易後立即以簡訊傳送被告甲○表示毒品數量無誤，若非實際交易完成，其應無刻意傳送上開簡訊予被告甲○確認毒品數量之理，故就其赴約時係走路或開車、是否有與陳彥勳一同前往或誤認為搖頭丸等枝微末節，縱稍非一致，亦不影響其全部證言之憑信性。又依前揭通訊監察譯文內容所載，被告甲○與證人乙○○聯絡交易毒品之行為既在警方監控中，且前開譯文中已明白顯示被告甲○有與乙○○聯絡交易毒品乙事，則證人乙○○自無將罪名推卸予被告甲○之必要。另證人乙○○固於原審證稱：伊有陪同陳彥勳一起去東榮飯店向被告甲○購買毒品，是陳彥勳要買的，陳彥勳把大概4萬元給甲○，甲○拿壹包東西給陳彥勳，用紙包著，之後伊跟陳彥勳上樓清點數量後，伊自己也要用，所以跟陳彥勳買了10件，應該是4000元云云。惟證人乙○○上開指述之購毒方式，除與其先前所述係自己向被告甲○購買並自被告甲○取得毒品100 顆藥錠之情節明顯不同外，亦與前揭通訊監察譯文所示均由證人乙○○單獨打電話與被告甲○聯絡交易毒品之內容不合；參以證人乙○○供承其係透過陳彥勳認識被告甲○，衡情陳彥勳與被告甲○應較熟識，倘陳彥勳欲向被告甲○購買毒品，自無透過證人乙○○之必要；再佐以陳彥勳於本案查獲後已於98年1月20日死亡（見原審卷㈠第50 頁），證人乙○○上開所述既係於陳彥勳死亡後始供出，顯無從佐證，難認與事實相符，尚不足據為被告甲○有利之認定。

(八)按非法販賣甲基安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上開毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告乙○○於警詢中坦承：購買搖頭丸每顆約300至380元，售出約400至600元，每顆賺取約150 元利潤，愷他命購買每1克約450至500元不等，售出是700至1000元價格不等（看交情）等情，已足認其有藉由買賣毒品從中賺取差價牟利之意圖；另被告甲○雖始終否認有販賣毒品予被告乙○○之犯行，而無法查得販賣之實際利得，惟依被告乙○○上開所述，其係以約3萬元之價格購得100顆毒品，苟被告甲○無利潤可圖，其殊無甘冒被查緝風險而任意以上開價格大量販售毒品予被告乙○○之理。此外，復無確切事證足資證明被告甲○係以同一價格轉讓予乙○○，是被告甲○亦有販賣牟利之意圖，已灼然甚明。

(九)綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，被告乙○○販賣如附表一所示毒品之犯行，及被告甲○販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，事證明確，應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，本案應依刑法第2條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，爰說明如下：

(一)毒品危害防制條例修正後第4條第2項、第3項規定：「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而舊法第4條第2項、第3項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於行為人。是本件被告甲○販賣第二級毒品及被告乙○○販賣第三級毒品部分，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定。

(二)毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第　一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」比較修正前、後之規定，可知依修正後供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即有減免其刑之適用，並增列被告如於偵查及審判中自白者，即可必減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。本件被告乙○○販賣第二級毒品部分，雖修正後法定本刑之得併科罰金刑之規定較修正前為高，惟因被告乙○○於為警查獲時即供出毒品來源之一為甲○，並經警方查緝到案（詳如後述），最高本刑部分即因供出毒品來源而應減輕或免除其刑，依刑法第2條第1項前段及第1項但書規定予以比較適用，是被告乙○○此部分犯行自應整體適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項規定較有利於被告。

三、按甲基安非他命、安非他命、MDMA、MDA及愷他命、甲氧基甲基安非他命（PMMA），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，均不得非法持有及販賣。故核被告乙○○如附表一所列犯罪行為，分別構成修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第3 項之販賣第三級毒品罪（詳如附表一所示）；核被告甲○所為，則係犯修正前毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級、第三級毒品之低度行為、被告甲○持有第二級毒品之低度行為，應為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又就附表一編號1、2部分，被告乙○○係以一行為同時販賣第二級及第三級毒品，為想像競合犯，應依法從一重之販賣第二級毒品罪處斷。起訴書就被告乙○○如附表一編號1 所載之犯罪事實，雖僅就販賣第三級毒品罪名部分起訴，惟被告乙○○於該次犯罪行為時，除第三級毒品愷他命外，尚同時販賣第二級毒品MDMA予陳矜寧施用，已如前述，是被告乙○○係同時犯有販賣第二級毒品罪名，且二者間有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審究。再被告乙○○所犯如附表一所示之6 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○所犯係毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪，公訴人誤認其所販賣者為愷他命，而認其涉犯同條例第2條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之事實相同，本院仍得依法審理，並變更起訴法條。按刑事訴訟法第95條第1 款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決亦同此意見）。是原審縱漏未諭知被告甲○涉犯之罪名為販賣第二級毒品罪，然已就被告甲○販賣毒品之犯行為充分之辯論，當無礙被告甲○防禦權之行使。又被告乙○○於97年11月18日22時40分許之警詢筆錄即供稱：甲○為販售搖頭丸予伊之人，並經警方現場通知被告甲○到場，被告乙○○亦現場指認被告甲○等情，有該次警詢筆錄在卷可查（見97年度偵字第25644號卷㈠第10 頁），雖被告乙○○遭警查獲並供出毒品來源之前，本件偵辦員警即已掛線監聽被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與甲○使用之00-00000000 號室內電話間之通話，然因00-00000000 號室內電話之登記申請人為張國增，且員警於97年11月18日19時25分許前往搜索時亦係以張國增為受搜索人，搜索後復未發現應行扣押之物，有前揭通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、台北縣政府警察局新店分局搜索筆錄各1份在卷可佐（見97年度偵字第27036號卷第83頁、97年度警聲搜字第1657號卷第65頁、第294 頁至第296 頁），故於被告乙○○供出毒品來源為被告甲○之前，員警並無確切之證據，足以合理懷疑被告甲○即為販賣第二級毒品與被告乙○○之人，自得依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。原審予以被告乙○○、甲○論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告乙○○、甲○行為後，有關毒品危害防制條例第4條及第17 條條文，業經修正公布施行，原第4條第2項、第3項、第17 條之規定，既有前述之變更，而有較為不利於被告及較為有利於被告之情形，原審未及為比較新舊法適用，逕依修正前之規定論罪科刑，即有未合。(二)扣案如附表三、二、三之一所示之毒品分別呈第二級、第三級毒品成分，而扣案如附表三、三之二、二、三之一所示第二級、第三級毒品之外包裝袋及包裝瓶，均係被告乙○○用於販賣第二級、第三級毒品所用之物，惟原判決僅分別於附表一編號3、5所示之罪中宣告沒收，而漏未於附表一編號1、2、4、6所示之罪宣告沒收，容有違誤。(三)被告乙○○供出第二級毒品來源之一為被告甲○，因而為警查獲，已如上述，應依修正後之毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，原審未查，遽以員警於被告乙○○供出甲○前即已監聽其等二人間之通話，被告甲○為警查獲與被告乙○○供出毒品來源之間欠缺相當之因果關係，而不適用毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，亦有未洽。被告乙○○上訴意旨就販賣第二級毒品部分，指稱其符合修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應減輕或免除其刑，為有理由；而被告甲○及被告乙○○另就販賣第三級毒品部分，上訴意旨均猶執陳詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告等竟無視法令禁制，被告甲○販賣毒品予被告乙○○，被告乙○○則多次販賣第二、三級毒品予他人，所為均足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，且被告二人犯後均未能坦供犯行之態度，復參酌被告二人之素行、販賣毒品之動機、次數、數量、犯罪所得多寡，及被告乙○○患有人類免疫不全病毒感染（參卷附之亞東紀念醫院診斷證明書）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，及就被告乙○○部分定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案如附表二、三、三之一、三之二所示之毒品，分別含如該附表內所示第二級、第三級毒品成分，且為被告乙○○向潘其峰、甲○、陳彥勳購入並販賣予陳矜寧等人後所剩餘之毒品，此有前揭內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0970181092 號鑑定書、被告乙○○97年11月18日警詢筆錄（見97年度偵字第25644號卷㈠第10、14頁）及97年11月19日偵查筆錄（上開偵卷第254、256頁）在卷可稽。故附表三所示之第二級毒品（部分含微量第三級毒品，驗餘淨重如附表三所示），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬之（因鑑驗用罄滅失部分無庸宣告沒收銷燬）；就附表二（即扣案Ｋ他命一大袋共45小包其中之43小包，編號A3至A45）、附表三之一所示之第三級毒品，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨參照）；至查扣之劉興恩所購得之第三級毒品愷他命1瓶（驗前毛重2.12公克、驗餘淨重0.53 公克），則為其無正當理由所持有之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，當由移送機關逕行沒入銷燬，無須由本院另為諭知沒收銷燬之。又附表三之二所示扣押物品固均含有第二級及第三級毒品成分，惟均因鑑驗而用罄，爰不併予宣告沒收銷燬之；至附表二之一（即扣案Ｋ他命一大袋共45小包其中之2 小包A1、A2）、附表三之三所示之袋裝白色晶體、藥錠，經送驗後均無毒品成分，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，亦不予宣告沒收之。而前開如附表二、三、三之一、三之二所示第二級、第三級毒品之外包裝袋及包裝瓶，係用於包裹毒品，有防止其裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，自係供被告乙○○販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均予宣告沒收之。另扣案如附表四編號1至3所示之電子磅秤、分裝袋、分裝瓶，均為被告乙○○所有，分裝前開第二級、第三級毒品而供販賣之物；附表四編號4所示行動電話1具，為被告乙○○所有供聯繫販賣毒品罪所用之物（見97年度偵字第25644號卷㈠第9、14頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。至被告乙○○販賣毒品所使用之行動電話門號0000000000 號之晶片卡，為黃陳里所申辦（申請日期97年3月11日），有通聯調閱查詢單在卷可查（見97 年度偵字第25644號卷㈠第104 頁），上開門號之登記租用人既非被告乙○○本人，則該門號0000000000號之晶片卡尚難認係被告乙○○所有之物，不併予宣告沒收之（94年度台上字第4265號判決意旨參照）。被告甲○未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含晶片卡1張），係被告甲○所有（見97年度偵字第27036號卷第93頁），且供被告甲○販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告甲○本件販賣毒品所使用之門號00－00000000號市內電話，為張國增所申辦，有通聯調閱查詢單在卷可查（見97 年度偵字第27036號卷第32頁），上開門號之登記租用人既非被告甲○本人，亦無證據證明使用該門號之市內電話機具係被告甲○所購買而為其所有，爰不併予宣告沒收之。被告乙○○歷次販賣第二級、第三級毒品所得共計9150元（詳如附表一所示）；被告甲○販賣第二級毒品所得3 萬元，雖俱未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○如附表一所示各罪主文項下及被告甲○主文項下諭知沒收，被告乙○○併執行之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項、第364條、第299第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，第18條第1項前段、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩