臺灣高等法院98年度上訴字第4129號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4129號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2418號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9304號，因被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定行簡式審判程序）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向於88年9月23日釋放，又於92年間因施用毒品案件，經板橋地院以92年度訴字第2581號判處有期徒刑10月確定，於94年3月7日執行完畢，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月23日上午10時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街16號1樓住處內，以摻入香菸中吸食方式，施用第一級毒品海洛因一次，於同日下午16時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路○路邊為警查獲，警方並於同日下午16時35分許至上開住處、於同日下午18時55分許至其使用之臺北縣鶯歌鎮○○路360號2樓2號房屋搜索，扣得其所有之海洛因16包（合計淨重53.76公克，純度33.8％，純質淨重18.17公克）、海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）3只、海洛因分裝匙1支、分裝杓3支、電子磅秤1台、分裝袋2批及葡萄糖1盒。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有海洛因16包（合計淨重53.76公克）、海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）3只、海洛因分裝匙1支、分裝杓3支、電子磅秤1台、分裝袋2批及葡萄糖1盒等物扣案可稽，被告於上開時、地經警查獲後採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司97年10月29日濫用藥物檢驗報告、行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊（下稱海巡署台北查緝隊）緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表各在卷可據，扣案粉末16包，經送驗結果確為第一級毒品海洛因無誤（純度33.8％，純質淨重18.17公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月17日調科壹字第09723043250號鑑定書1份附卷可考，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。又犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。被告若於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）被告有犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，有被告前案紀錄表在卷可參，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定，本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用前揭供述及非供述證據，均具證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告經觀察、勒戒及論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月，扣案之粉末16包（合計淨重53.76公克），經鑑定結果均含有海洛因成分，且係被告所有供其施用之物，業據被告於警、偵訊及原審審理時自承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，無庸宣告沒收銷燬。又扣案之海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）3只，為查獲之第一級毒品，被告已於警、偵訊及原審審理時坦承該等殘渣袋係其所有供其施用海洛因之物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（毒品包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，如強予析離，將耗費相當時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從析離）。另扣案分裝匙1支、分裝杓3支、電子磅秤1台、分裝袋2批及葡萄糖1盒，係被告所有供分裝、秤量海洛因或預備分裝海洛因以方便攜帶、施用或摻於海洛因中施用之物，業據被告於警、偵訊及原審供述明確，均依刑法第38條第1項第2款規定沒收之，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨雖稱其偵訊時已供述是其主動交付海洛因予查緝人員，也主動供承施用海洛因，並接受裁判，符合刑法第62條自首要件云云；惟刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）。本件被告多次違反毒品危害防制條例前科，經海巡署臺北查緝隊多次實施跟監及蒐證，懷疑被告於臺北縣鶯歌鎮○○里○○鄰○○街16號內販售第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，向板橋地院聲請核發搜索票，經該院於97年10月21日核發搜索票，海巡署臺北查緝隊於97年10月23日即持搜索票執行搜索，因而發現本案，有本院調取板橋地院97年度聲搜字第3249號影印卷可稽，則海巡署臺北查緝隊既已發覺其犯罪，縱使被告事後承認吸食毒品，並交出毒品，仍不符自首要件，綜上所述，被告上訴意旨請求減輕其刑，尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。