臺灣高等法院99年度上易字第1422號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1422號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

曾保原

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1156號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第563號、99年度撤緩偵字第149號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告曾保原於民國（下同）98年6月22日晚間11時許，在台北市○○區○○街之某酒店內，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於98年6月24日晚間10時許，在台北市中山區○○○路61號6樓內為警查獲；再於99年1月17日晚間9時許，在台北市中山區○○○路85巷77號3樓之6住處內，以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命，於96年1月18日凌晨2時許，在台北市中山區○○○路117號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4368公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第 1款、第307條定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，而觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年。而為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條第2項亦分別定有明文。是以，毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」，係對於初犯者，施以觀察、勒戒或強制戒治等矯正治療措施，而不逕以刑罰相繩，是於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應為不起訴處分；而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，而非逕依法追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、又按毒品危害防制條例第24條第1項明定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命戒癮治療之緩起訴處分，排除觀察勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用。而檢察官得為緩起訴處分之對象，包括初犯及5年後再犯、5年內再犯之施用毒品者，若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，理論上自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，視其為初犯及5年後再犯、5年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序。

四、至毒品危害防制條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應依法追訴」，此所謂「依法追訴」，究係指檢察官應即依法起訴？或檢察官應續行偵查，視個案情形，依施用毒品者係初犯、5年內再犯、5年後再犯，決定其應適用觀察勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序？

（一）前開條項之法文既非規定「依法起訴」，則解釋其意涵時自不得僅拘泥於該文字因與同條例第23條第2項相同，即率予認定應為相同之解釋：

1.依刑事訴訟法第253條之2第1項規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上240小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」則檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為緩起訴處分時，其命被告應遵守或履行之事項，並非僅限於戒癮治療之處遇措施，亦可能另包括其他之義務。而檢察官得撤銷緩起訴處分之原因，依依刑事訴訟法第253條之3第1項、第256條之規定，其撤銷原因包括：(1)於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。(2)緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。(3)違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。

(4)經再議程序，上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議有理由而撤銷原處分。是以，檢察官撤銷緩起訴處分之原因諸多，並非僅有被告違反戒癮治療處遇措施之情形，是

戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，而認應逕行起訴，自有誤會。因被告有可能尚未完成戒癮治療之程序，亦有可能並非因違反戒癮治療之義務而遭撤銷緩起訴處分，於此情形下，自無任何理由、亦不能排除適用毒品危害防制條例有關觀察、勒戒程序之規定，而剝奪有利於被告之法規適用，更不得認其戒癮治療已難達預期治療效果，而應即回歸刑事處罰之程序。易言之，若施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療，遭撤銷緩起訴處分時（毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條參照），若係符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用毒品罪者，其戒癮治療既提前中斷而未完成，自更應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定，接受完整療程之觀察勒戒處分，始符合毒品危害防制條例增訂觀勒、戒治程序之立法意旨，就初犯或5年後再犯之施用毒品者「除刑不除罪」、「以保安處分替代刑罰」之寬典。此在施用毒品之初犯，從未執行任何毒品觀察勒戒處分之情形，益見其必要。況上開戒癮治療之執行，係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭、社會生活，即非集中於勒戒處所執行觀察勒戒處分者所可比擬，二者並不存在全部之替代關係，自不得率認未完成戒癮治療者，即無再受觀察、勒戒處分之實效。

2.再參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，而「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，應尚包括毒品危害防制條例第20條第1項所定觀察勒戒程序甚明。此與毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」法文亦稱「依法追訴」，因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，係已明文排除毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。是施用毒品者遭檢察官撤銷緩起訴處分時，本應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官視個案之證據，續行偵查或起訴或為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」。

⒊末以，修正之毒品危害防制條例第24條第2項規定：前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。而刑事訴訟法第253條之3第1項規定：被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。而觀察勒戒性質屬於保安處分之一種，保安處分之處遇自輕於刑事追訴處罰；二相比較，觀諸立法精神，乃在儘量給被告自新之機會。況如上所述犯毒品危害防制條例第10條之罪「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，始依法追訴或裁定交付審理。是「初犯」及「5年後再犯」毒品危害防制條例第10條罪者，仍應依該法踐履該其法定程序（觀察、勒戒或強制戒治執行完畢）後，始達至其起訴（或聲請簡易判決處刑）之基本要件，故修正之毒品危害防制條例第24條第2項雖規定：前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。惟揆諸立法精神及基於被告權益之保障，對於原應聲請觀察勒戒之施用毒品案件，承辦檢察官予以緩起訴處分，若事後該緩起訴處分被撤銷確定，即應依刑事訴訟法第253條之3第1項規定繼續偵查或起訴。就毒品危害防制條例規定犯第10條罪之「初犯」及「5年後再犯」二種情形者，應先經聲請觀察、勒戒之規定，苟未踐行該項程序而逕行起訴（或聲請簡易判決處刑），即有違刑事訴訟法第303條第1款起訴之程式違背規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第27號研討會議，亦同此結論）。

五、經查：被告前於98年6月22日，在臺北市○○區○○街之某酒店內，施用第二級毒品甲基安非他命。而為警於98年6月24日晚間10時為警查獲之犯行，係經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年9月4日以98年度毒偵字第1978號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，並命被告履行如下所載事項：「㈠應於緩起訴處分確定之日起2個月內，向臺北市觀護志工協進會支付緩起訴處分金新臺幣7萬元。㈡應依臺北市立聯合醫院松德院區醫師指定時間前往治療機構服用藥物至無須服用為止，並接受精神治療及心理輔導，期間為一年。㈢預防再犯所為之必要命令：１、按時至臺北市立聯合醫院松德院區依醫師指示服用藥物治療至無須服用為止，且不得無故未依醫師之指示配合接受精神治療及心理輔導逾三次。２、緩起訴處分期間應依通知，按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗，檢驗結果須呈陰性反應。３、緩起訴處分期間如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果須呈陰性反應。４、於戒癮治療期程屆滿後七日內，應接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後十五日內，每隔三至五日，連續接受臺北市立聯合醫院松德院區進行尿液毒品及其代謝物檢驗三次，而檢驗結果須均呈陰性反應。」此有該緩起訴處分書在卷可稽。惟被告於戒癮治療期間之98年10月間，即有配合不佳，追蹤次數不足之情形（見99年度撤緩字第103號卷第10頁），於98年12月份被告全月未到診，無醫療資料紀錄（見99年度撤緩字第103號卷第18頁），未完成戒癮治療，且於緩起訴期間內（98年9月17日至100年9月16日止），復於99年1月17日施用第二級毒品，而為檢察官於99年3月15日，以99年度撤緩字第103號處分書撤銷緩起訴處分在案，即應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，又被告上開98年6月22日犯行係初犯，是以，非得逕認被告已完成戒癮治療，而無再受觀察、勒戒處分之必要，揆諸前揭說明，檢察官自不得逕予追訴處罰，仍應依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請觀察、勒戒。而被告所犯99年1月17日之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並非觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，自更無從適用毒品危害防制條例第24條第2項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第29號研討會議，亦同此結論），是本案檢察官就被告施用第二級毒品部分未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，自應諭知不受理之判決。

六、原審就被告施用第二級毒品部分以罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告雖經檢察官遭撤銷其緩起訴處分，惟因被告本案所犯施用毒品之犯行係屬初犯，尚難逕依毒品危害防制條例第24條第2項之規定逕行起訴，而應由檢察官視個案之證據，續行偵查而依法為觀察、勒戒之聲請，已如前述，故檢察官逕行起訴，原審未依法為不受理判決之諭知，而為有罪之實體判決，於法自有未合。檢察官上訴意旨，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品罪部分均撤銷改判，逕為不受理判決之諭知。

七、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照）。同理，不受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，是從刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知不受理判決之同時，併予宣告沒收。本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行既經本院諭知不受理判決，本件扣案物，自無從併予諭知沒收銷燬或沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

貳、上訴回部分（持有第二級毒品部分）：

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查本件檢察官因被告施用第二級毒品及持有第二級毒品等罪案件，不服第一

刑事第六庭審判長法　官 邱同印