臺灣高等法院99年度上訴字第1131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1131號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

何啟熏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1039號，中華民國99年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12956號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「阿力」）前於民國92年間因施用毒品案件，於93年10月28日經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於94年8月6日縮刑期滿執行完畢。另於①93年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定，②93年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年9月確定，③94年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑10月，併科罰金3萬元確定，上開①③之罪嗣經減刑分別減為有期徒刑9月、5月，與②部分裁定應執行為有期徒刑2年8月，併科罰金6萬元，有期徒刑部分經入監執行後，於97年4月14日縮短刑期假釋出監，已於97年5月16日假釋期滿執行完畢。

二、緣乙○○因無金錢購買海洛因，遂與其女友洪如朋商議，欲以先前贈與洪如朋之玉石項鍊1條（未據扣案，無法鑑定其價值）作為向甲○○購買海洛因之代價，隨後乙○○即聯絡甲○○，甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍應允乙○○為毒品交易，隨即由乙○○駕駛車號JG-1973號自用小客車搭載洪如朋，於97年12月3日上午10時許，前往桃園縣中壢市○○街95號甲○○住處樓下等候，待甲○○駕車回到住處樓下轉角由鐵皮屋搭建配有電動門之停車棚，乙○○與洪如朋見狀遂一同步行至該停車棚內，並進入甲○○所駕車輛之後座進行交易。甲○○即基於販賣海洛因營利之犯意，將重約1公克之海洛因1包交付予乙○○，乙○○則當場交付前揭玉石項鍊予甲○○收受。乙○○旋將該包海洛因交給毒癮發作之洪如朋，洪如朋於返回乙○○車上時即取部分海洛因注射施用，隨後乙○○及洪如朋2人於回到桃園縣平鎮市○○路19巷62號住處，均自該包海洛因各取部分毒品予以施用。乙○○因該日上午與甲○○交易時，甲○○表示身上還有安非他命，品質很好，嗣於同日下午4時20分許，乙○○與洪如朋再次駕車前往甲○○上開住處欲購買安非他命，乙○○一下車後即遭在場埋伏員警查獲其所駕駛之車輛為贓車，乃帶領員警回到車內，並於在場之洪如朋手提袋內，扣得前揭購自甲○○施用後剩餘之海洛因1小包（驗餘淨重0.2038公克，已於另案宣告沒收銷燬並經執行完畢），甲○○則經警方實施通訊監察後，直至98年6月8日下午4時30分許，在桃園縣平鎮市○○路215號11樓之4始經警拘提到案。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○、洪如朋於偵查中之陳述部分：刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權，且實務運作時，偵查中檢察官為訊問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性甚高，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此即為同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，係有關證據能力之規定，屬證據容許性之範疇。至於被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，雖應依法訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰問權之機會。然刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，仍屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明犯罪事實存否之證據適格，性質並不相同，亦即被告以外之人雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得為證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格，該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之依據（最高法院99年度臺上字第3500號判決意旨參照）。查證人乙○○、洪如朋於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供而得，且其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，則其2人於偵查中所為之證述自有證據能力，辯護人於本院審理中抗辯：證人乙○○之偵查陳述，未賦予被告詰問之機會，應無證據能力云云，尚有誤會。

二、證人乙○○於警詢之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人乙○○於警詢時所為之陳述，與審判時不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況（詳如後述），雖偵查中具結證述情節與警詢時陳述，主要內容大致相同，然關於細節事項，因警詢距離案發時點較近，陳述較詳，仍有採為補充之必要，依前開規定，自有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣毒品海洛因予乙○○之犯行，辯稱：當日下午乙○○、洪如朋開贓車過來遭警方查獲，懷疑係其向警方報案，致心生不滿，因而挾怨誣陷云云。

二、經查：

㈠有關被告如何於前揭時地，販賣第一級毒品海洛因予乙○○乙節，業據證人洪如朋於98年9月22日檢察官偵訊時具結證稱：早上是在車上交易，早上應該是買海洛因，因為我當時在提藥，乙○○帶我到「阿力」（指被告）的車上，由乙○○與「阿力」交易，乙○○是拿我的玉石項鍊跟阿力換，下午被查獲的海洛因一包就是早上買的，我有施用一些剩下來的，我跟「阿力」不熟，「阿力」是乙○○的朋友（見偵卷第242頁至第243頁）等語；其於原審交互詰問時仍證稱：甲○○綽號「阿力」，我被傳訊時才知道他本名是甲○○，97年12月3日我與乙○○去桃園縣中壢市○○街95號2次，都是乙○○載其去，2次都有下車，第2次被警察查獲包包內1包海洛因是早上男友乙○○所交付，是跟甲○○拿的，是在桃園縣中壢市○○街樓下停車場交易，當時他們2人在車上交易，我也在車上，是坐後座，甲○○坐在駕駛座，乙○○坐在我旁邊，乙○○是拿玉石項鍊押在甲○○那邊，我有看到他們2人一手交玉石項鍊一手交海洛因，乙○○馬上將海洛因交給我，我在乙○○車上就拿一部分來注射，後來回到桃園縣平鎮市○○路19巷62號住處也有施用，乙○○也有從該包海洛因拿部分來施用，扣案的那包海洛因就是早上買到那包施用剩下的，交給被告的玉石項鍊，我不知道多少錢，是乙○○買給我，事前、事後都沒有問他玉石項鍊之價錢是多少，被告交給乙○○海洛因1包，我沒有秤，被告也沒有說多重，早上那1次，2人下車在甲○○公寓外旁邊等候甲○○，待甲○○開車回來，2人步行到「阿力」所租停車位再上他的車，下午那1次，我下車後在巷口要到他的公寓門口，警察就過來查到乙○○開的是贓車就被抓，上午出門前乙○○跟我要之前送我的玉石項鍊，因為我當時在提藥，身上又沒有錢，乙○○跟我商量要用該玉石項鍊去跟「阿力」換海洛因，我也同意，乙○○在出門前打電話有說要用玉石項鍊去換，到「阿力」車上就直接拿玉石項鍊給他，被告的車位是其公寓樓下轉角由鐵皮搭建有電動門之停車棚，上被告車時，停車棚之鐵門並沒有關上等語明確（見原審卷第117頁至第121頁）。證人乙○○於警詢時亦證稱：之前跟「阿力」購買過4至5次，每次都以4至5千元的價錢跟他購買1公克海洛因毒品，今天早上10時許，是洪如朋拿她的玉石項鍊跟「阿力」換1公克的海洛因等語（見偵查卷第46頁）；其於偵查中仍具結證稱：我跟洪如朋是上午9、10點時去找「阿力」，我們在車上交易，我上午去買海洛因，被告稱身上還有安非他命，品質很好，所以下午再買安非他命，早上我是在車上交易，洪如朋應該也在車上，玉石項鍊好像是我買來送給洪如朋的，下午那次警察先在車外查獲我，當時我還沒上樓，之後我帶警察回車上，海洛因1包是在洪如朋身上查獲等語（見偵卷第231頁至第233頁）。由以上證言以觀，證人洪如朋、乙○○2人對於97年12月3日上午一同駕車至被告住處樓下附近之停車棚，乙○○在被告車內以玉石項鍊向被告購買海洛因1包等交易情節互核均為一致。衡以證人洪如朋與被告並非熟稔，被告亦自承不認識乙○○女友（見偵查卷第131頁），彼此間並無仇恨怨隙，衡情證人洪如朋應無甘冒偽證或誣告罪責而誣陷被告之理。再者，證人洪如朋被查獲持有前揭海洛因1小包，對該毒品之來源，自知之甚詳，據此證稱其係97年12月3日查獲當日上午向被告購得，已有所本，其對於當日交易毒品時間、地點、交易方式、當時座位配置、情景等細節均能具體描述，若非親身經歷，殊難想像其能虛構上開情節以陷害被告之可能。再觀以證人洪如朋於原審法庭上，一開始並非直指被告販賣海洛因，而是欲言又止，待將被告暫提解至候審室後，始當庭證述扣案毒品購自被告等不利被告之情節（見原審卷第118頁），益徵證人洪如朋及乙○○2人證述乙○○以玉石項鍊為代價向被告購得海洛因之情節非虛，堪以採信。

㈡雖證人洪如朋事後無法說出被告當時所駕車輛廠牌，僅陳稱「我記得是深色的車，有點像是休旅車」等語（見原審卷第121頁反面）。惟審酌證人洪如朋當時毒癮發作，一心想取得毒品施用，其未注意被告所駕車輛廠牌，難謂與常理有違，況並非所有車輛之廠牌、型式均為一般人一望即知，尚難以證人洪如朋未注意被告車輛廠牌而影響其證言之真實性。另辯護人質疑證人洪如朋於98年6月12日偵訊時，所述毒品交易地點，並非被告車內，有前後供述不一情形，且其曾證稱被告並未販賣毒品予乙○○，原審對此有利被告之證據棄而不採，認事用法顯有無違誤云云。惟按趨吉避凶乃人之本性，證人洪如朋於98年6月12日偵訊時雖完全否認曾與被告接觸，而證稱：我沒有跟「阿力」接觸，我男友（即乙○○）載我去「阿力」家樓下，我男友獨自上樓，回來時就給我海洛因，「阿力」沒有賣毒給我男友，我男友拿我的首飾去找阿力，我也不知道要幹嘛，海洛因可能是跟「阿力」的朋友拿等語（見偵查卷第141頁）。然其嗣於同年9月22日檢察官偵訊時已坦承實情如上，而非如警詢所言，並於原審交互詰問中明確證稱：「我當時回答，是不想把這件事攬到我身上，我今日又不想受偽證罪處罰才說出實話」（見原審卷第119頁反面），是辯護人上開質疑尚不足取。

㈢至證人乙○○於本院審理時翻異前詞，改證稱：扣案海洛因係我向朋友「小陳」買的，當時甲○○向警察報我開贓車，作筆錄的警察跟我講的，我一時氣憤，才跟警察說海洛因是他賣給我的，玉石項鍊仍在洪如朋身上，租房子那邊，是因因懷恨在心才栽贓報復被告云云（見本院卷第74頁至第77頁）。惟觀諸證人乙○○、洪如朋2人於警詢時之陳述，證人洪如朋供稱：查獲之海洛因係於97年12月3日早上10時許，在桃園縣中壢市○○街向一位綽號「阿力」之男子以1條玉石項鍊換得等語（見偵查卷第27頁），及證人乙○○亦供稱係以玉石項鍊作為代價向被告購買海洛因情節（見偵查卷第45頁至第46頁），衡之以玉石項鍊交易海洛因尚屬罕見，茍2人係故意誣陷被告，何不編織以現金交易，更易令人置信？足見證人乙○○於本院翻異前詞、附和被告栽贓報復辯解，應係事後迴護被告之詞，尚不足採信。（至證人乙○○所涉偽證犯行部分，業由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中）。

㈣前揭自洪如朋手提袋內扣得之米白色粉末1包（含袋毛重0.4060公克，淨重0.2060公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.2038公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該中心97年12月16日航藥鑑字第0976190號鑑定書在卷足佐（見偵查卷第247頁反面）。

㈤本件因被告否認有販賣毒品之犯行，復無積極證據可資證明被告購入海洛因之價格，而乙○○持以交易毒品之玉石項鍊1條亦未扣案，而無法鑑定其價值，致無從詳細查悉被告販賣毒品之實際利得與價差。惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，故被告購入之價格必較售出之價格低廉，本件證人洪如朋、乙○○以具經濟價值之玉石項鍊為代價購買海洛因，被告必有價差利益，足見被告本件販賣第一級毒品海洛因之行為，其主觀上有販賣營利之意圖，至堪認定。綜上證據及論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起生效施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照）。本件被告上開販賣第一級毒品海洛因行為後，同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，經比較修正前後之規定，以適用舊法對被告較為有利，故應適用修正前之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣海洛因而持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之科刑與執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。本件被告販賣海洛因予乙○○，次數為1次，數量僅約1公克，非屬鉅量販賣，並未造成嚴重毒害之擴散，獲利亦有限，惡性尚非重大，綜合犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減。

三、原審以被告犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告與洪如朋並非熟稔，當日購買海洛因均由乙○○出面與被告接洽、交易，洪如朋僅係陪同在旁。原審認被告係同時販賣第一級毒品海洛因予乙○○、洪如朋2人，而論以想像競合犯，認事用法難認允洽。㈡有關毒品交易之時間、地點、毒品種類、數量與金額，攸關被告抗辯權行使及法院論罪科刑依據，犯罪事實欄應為具體之記載。本案證人乙○○於警詢時已明確證稱：今天早上10時許，是拿玉石項鍊跟被告換1公克的海洛因毒品等語（見偵查卷第46頁）。則當日所交易之毒品海洛因，數量為1公克，應堪認定。原判決逕認其等交易之海洛因1包重量不詳，亦有未當。被告提起上訴否認販賣海洛因之罪行，請求改判無罪，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

四、爰審酌被告正值青年、四肢健全，不思循正途賺取金錢，反意圖牟取不法利益，販賣海洛因予他人，對國人身心健康及社會安全均具危害性，兼衡其之素行、犯罪之動機、手段、所得利益、所生之危害及犯後否認犯行態度等一切情狀，量處有期徒刑15年6月。被告前揭販賣第一級毒品所得之財物玉石項鍊1條，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之門號0000000000行動電話，並無證據證明係被告用以與乙○○聯絡販賣毒品之工具，又扣案之海洛因1小包（驗餘淨重0.2038公克），既經被告出售予乙○○，已非被告所有，且業經臺灣桃園地方法院98年度審訴字第961號洪如朋所涉施用毒品乙案，宣告沒收銷燬並經執行完畢，此有原審公務電話紀錄可參，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。