臺灣高等法院99年度上訴字第2747號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2747號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林恒毅律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第310 號，中華民國99年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11409 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以94年度易字第331 號刑事判決處有期徒刑9 月確定（下稱甲案），及以94年度訴字第1180號刑事判決處有期徒刑9 月、5 月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定（下稱乙案）；另於95年間因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第579 號刑事判決處有期徒刑1 年，上訴本院以95年度上訴字第579 號刑事判決撤銷原判決，並處有期徒刑1 年確定（下稱丙案）；又乙案、丙案之罪刑經本院96年度聲減字第445號刑事裁定分別減為有期徒刑4 月又15日、2 月又15日、6月，並定應執行有期徒刑11月，且得易科罰金確定，嗣入監接續執行上開罪刑，並於96年8 月11日因縮短刑期執行完畢。

二、詎仍不知悔改，基於營利販賣第一級、第二級毒品之意思，分別為下列犯行：

㈠97年4 月3 日晚上10時37分4 秒，江芷菁（綽號「藍靜文」）以0000000000行動電話（申請人為江芷菁之男友鄭智文）撥打甲○○所使用行動電話門號0000000000號，向甲○○表示要向其購買毒品海洛因，但不確定數量，需等其查詢帳戶餘額後，始得確認購買金額等語；甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同日晚上11時19分14秒，江芷菁再撥打電話聯繫並確認其欲購買價值新臺幣（下同）4,500 元之海洛因，雙方並約定在臺北縣三重市中興橋旁全家便利商店前交易。迨於同日晚上11時25分18秒時，江芷菁再以前開電話聯絡甲○○，表示其已到達上開約定地點即肯特飯店對面等候，甲○○遂在其位於臺北縣三重市○○路10號11樓之14住處，將海洛因1 包（毛重1.1520公克，淨重0.9320公克，驗餘淨重0.9298公克）交付予真實姓名年籍不詳之成年男子，指示該男子持往上開約定處所與江芷菁交易，該男子抵達上址即將該包海洛因交付予江芷菁，並向江芷菁收取價金4,500 元，旋即返回甲○○前開住處並將所收取之4,500 元全數交予甲○○收執；惟上開交易行為均為事前已聲請通訊監察而得知交易時間、地點之警員在場全程監控並攝影，然因現場地理環境不利逮捕，遂於交易完成後，尾隨跟監江芷菁至臺北市萬華區○○○○道路華中橋引道口，而當場查獲江芷菁，並在其身上扣得甫購得之海洛因1 小包（江芷菁施用毒品犯行，業經原審法院以97年度訴字第2782號刑事判決處有期徒刑6 月，該包海洛因併予宣告沒收銷燬確定在案）。

㈡97年4 月3 日晚上11時32分31秒，紀炳芳（綽號「小琪」）以0000000000號行動電話（申請人為紀炳芳之男友陳正杰）撥打甲○○所使用之0000000000號，向甲○○表示欲向其購買1 公克之甲基安非他命，但是其只有4,000 元等語，甲○○表示只能交付價值4,000 元之甲基安非他命，雙方遂約在臺北縣三重市○○路中興橋旁之全家便利商店前見面。甲○○與蔣偉民（所犯共同販賣第二級毒品犯行，經本院98年度上訴字第4166號判決判處有期徒刑3 年10月）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意聯絡，於翌日（4 日）凌晨零時8 分50秒，紀炳芳再以上開電話與甲○○聯絡，並表示其已到達全家便利商店對面之麵攤，甲○○遂在其前開住處，將甲基安非他命1 小包（重量不詳，但不足1 公克）交付蔣偉民，指示蔣偉民持往約定地點交付予紀炳芳並收取價金，蔣偉民即持往交付紀炳芳收取紀炳芳所交付之現金4,000 元後，旋即返回甲○○前開住處將所收取之現金全數交予甲○○收執；而紀炳芳則留在現場，並將其甫購得之毒品甲基安非他命部分分予合資購買之不詳姓名年籍綽號「阿同」之人，此部分交易行為亦均為警員在場全程監控並攝影，亦因上址地點不利逮捕，遂尾隨跟監紀炳芳及隨行不知情之陳正杰，於同日凌晨零時40分許，在臺北縣三重市○○街6號前當場查獲紀炳芳及陳正杰，並扣得紀炳芳分得之甫交易取得之該包甲基安非他命（毛重0.4720公克、淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克，紀炳芳施用毒品犯行，業經原審法院97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7 月，且該包甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之確定在案）

㈢嗣於同年月4 日凌晨2 時30分許，員警持臺灣板橋地方法院核發之97年度聲搜字第1360號搜索票前往甲○○前開住處，當場查獲甲○○及蔣偉民，並在上址1 樓防火巷扣得甲○○所有與本案無關供施用毒品稀釋海洛因用之葡萄糖2 包（驗餘淨重合計32.90 公克，起訴書誤載為「淨重33.2公克」）、電子秤1 臺、分裝杓3 支、分裝袋32個。在甲○○住處查獲其所使用供販賣毒品所用行動電話（非甲○○所有，含0000000000號門號SIM 卡），及與本案無關之甲○○所使用之行動電話（含0000000000號門號SIM 卡）、海洛因攪拌器1組、帳冊1 本、帳冊1 張、壓縮鐵模1 個及現金117,300 元。蔣偉民所有之殘渣袋7 個、注射針筒3 支（甲○○另犯施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2783號刑事判決處有期徒刑1 年，扣案葡萄糖2 包、電子秤1 台、分裝杓3 支、分裝袋32個、行動電話2 支（含SIM 卡）、攪拌器1 組均沒收確定。蔣偉民施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2780號刑事判決處有期徒刑8 月，扣案殘渣袋7 個沒收銷燬之，扣案注射針筒3 支沒收確定），始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人江芷菁、紀炳芳於警詢及偵訊時之證述：

㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件：(1) 與審判中陳述不符、(2) 警詢中之陳述具有較可信之特別情況、(3) 為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。是以，證人江芷菁、紀炳芳於警詢時所言固屬被告以外之人於審判外之證述，惟渠等上開警詢中之供述，與渠等於原審審理時證述不符，內容有部分出入。又觀諸渠等於警詢時之陳述，係由警員先告知渠等得行使之權利，而經渠等表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，渠等於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人江芷菁、紀炳芳在案發時所處之環境，渠等能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且核與其於偵訊時所述情節相符。且證人江芷菁、紀炳芳於原審審理時到庭作證時，並未爭執其警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又渠等之警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人江芷菁、紀炳芳於警詢之陳述，原審認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，有證據能力。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人江芷菁、紀炳芳於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案（詳見97 年 度偵字第11409 號偵查卷〈下稱97偵11409 卷〉第227 至230 、233 至235 頁），且有該結文2 紙（詳見97偵11409 卷第232 、236 頁）在卷可證，辯護人並未具體指摘證人江芷菁、紀炳芳於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，而僅指摘證人江芷菁、紀炳芳所言不利於被告之陳述屬審判外陳述，且未經交互詰問，屬未經合法調查而認無證據能力，然依前揭規定，原審認證人江芷菁、紀炳芳於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。

二、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且經本院合法調查，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之辯解：訊據上訴人即被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予江芷菁及販賣第二級毒品甲基安非他命予紀炳芳，辯稱：97年4月3 日晚上江芷菁有打電話給我，問我是否能幫她拿到海洛因，之前也有過這樣的事情，但時間記不得了，當天她本來叫我幫她調5,000 元的海洛因，後來我沒有幫她調到，我沒有叫人拿海洛因給她，後來當天晚上11時19分他有打電話告訴我要買4,500 元的海洛因，我們約定在三重市中興僑旁全家便利商店前見面，後來因為我拿不到海洛因，所以我也沒有前去與她見面，我也沒有找人帶海洛因去交給她並且向她收4,500 元，當天江芷菁身上被查獲的海洛因不是我交給她的。又紀炳芳在當天下午有打電話給我，要我幫他調甲基安非他命1 公克，那時候我們去拿1 公克是5,000 元，我沒有答應她，因為我當時急著要去高雄，他晚上又打電話給我叫我幫他調1 公克的甲基安非他命，但紀炳芳說他身上錢只有4,000 元，後來我跟綽號藥頭「阿龍」聯繫知道他那裡有甲基安非他命，我知道1 公克要5,000 元，我跟他買了1 公克，紀炳芳拿了2,500 元給我，我分了一半給她，我承認我有轉讓給她，不是販賣，我是委由蔣偉民攜帶甲基安非他命前往三重市中興僑旁全家便利商店給她，並將錢取回給我等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：證人江芷菁固證稱自一不詳姓名成年男子取得毒品海洛因，並交付4,500 元，惟被告自始否認有販賣毒品海洛因之意圖，亦否認曾指示該不詳姓名男子交付毒品海洛因予江芷菁，復參以警方於97年4 月4 日凌晨2 時30分許搜索被告甲○○住處並未扣得任何毒品，且扣得之現金之中復無「面額500 元」之鈔票，則江芷菁遭查扣之毒品海洛因是否為不詳姓名成年男于所交付？抑或係江芷菁自有或自他人購得？均非無疑。退步言之，倘被告確實有指示該不詳成年男子交付毒品海洛因予江芷菁，然被告究係基於營利意圖？抑或非基於營利之意圖，而僅以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人？尚非全無疑義。又證人紀炳芳固證稱其與被告合資購買毒品甲基安非他命，扣案毒品甲基安非他命係被告委由蔣偉民交付等語，惟被告自始否認有販賣毒品甲基安非他命之意圖，亦否認曾指示蔣偉民交付毒品甲基安非他命予紀炳芳，復參以警方搜索被告住處並未扣得任何毒品，則紀炳芳遭查扣之毒品甲基安非他命是否為蔣偉民所交付？抑或為紀炳芳自有或自他人購得？亦非無疑，再證人江芷菁、紀炳芳均有施用毒品，渠等分別為警查獲持有毒品，則渠等或為避免自身所涉犯行遭朝販賣方向偵辦，或為求日後得受減刑，自有可能任意指摘他人為毒品來源之供應者，自不得以渠等之證言為有罪之唯一證據。

二、經查：

㈠販賣一級毒品部分：

⒈查江芷菁於97年4 月3 日晚上10時37分4 秒，以0000000000號行動電話號碼與被告所使用0000000000號電話聯絡，表示欲購買價值4,500 元之海洛因1 小包後，即約定在三重市中興橋旁全家便利商附近之肯特飯店前交易；同日晚上11時25分18秒，江芷菁抵達上址，即由一不詳姓名成年男子持毒品海洛因1 包交付江芷菁，並向江芷菁收取4,500 元等情，已據證人江芷菁迭於警詢時證述：我身上所攜帶的毒品是於昨日（即97年4 月3 日）晚上11時30分在三重市中興橋下的全家便利商店跟阿興購買的，以4,500 元買；警方所查獲之甲○○就是販賣毒品給我的「阿興」；跟甲○○購買毒品，有幾次是跟他本人交易，有些是跟他小弟「建和」交易，而今天是跟一位我不認識的人交易等語（見11409 號偵查卷第34至38頁）。於檢察官偵查時結證：為警查獲的海洛因，我是向綽號阿興的人購買的；阿興就是照片中的甲○○；沒有誣陷甲○○，且警察有錄影到，我不可能做偽證；阿興叫一個小弟交付毒品給我；確實有向甲○○購買海洛因；我的綽號藍靜文，我都是用藍靜文向甲○○購買毒品，因為我不想讓他知道我的名字；（以前）有向阿興的小弟「建和」交易過毒品，4 月3 日交易毒品不是與建和交易毒品；交易毒品我大部分是用我男朋友鄭智文的0000000000、0000000000、0000000000號電話，撥打阿興的0000000000，跟他約定購買海洛因的交易地點及數量等語（見11409 號偵查卷第233 至235 頁）。於原審98年6 月4 日審理時結證：我使用藍靜文的名字，我不想讓甲○○知道我的本名，我與甲○○沒有過節；97年4 月3 日在華中橋引道為警查獲，現場扣得海洛因是我打電話給甲○○向他購買，當天晚上10點多在三重某座橋旁全家便利商店，交易4,500 元，重量已經秤好；被抓當天是我不認識的1 位年輕人交付海洛因給我（見原審2436號影卷一第9 頁反面至第12頁反面）；於原審99年2 月24日審理時證稱：97年4 月4 日在華中橋被警查獲我持有海洛因，該海洛因是我打電話給藥頭阿興，由我不認識的人拿給我，我交付4,500 元；當初在電話中說好5,000 元，但我錢不夠，當場拿4,500 元；拿毒品（給我）的人問我是否叫藍靜文，我拿4,500 給他，他拿出海洛因，我沒有多問，錢拿給他，我拿到海洛因就走了；當天在肯特飯店對面取得海洛因；我跟別的藥頭交易沒有自稱藍靜文，別的藥頭都叫我小雅；在查獲當天之前的通話，阿興沒有表示他人在何處，只約在三重，沒有要我等候；與阿興通話說我到了約定地點，距離阿興派人與我見面相隔不到半小時等語（見原審訴緝字第310號卷第152 至156 頁反面），其前後證述關於撥打電話給被告欲購買4,500 元毒品海洛因後，即由一姓名不詳成年男子持毒品海洛因1 包至指定地點肯特飯店前交付，並向其收取4,500 元之核心事實，均證述相符，而依被告不否認為其與江芷菁通話之通訊監察譯文（見11409 號偵查卷第12至13頁，原審2436號影卷一第90頁），97年4 月3 日晚上10時37分4 秒，證人江芷菁以0000000000號撥打甲○○所使用之0000000000號，其對話內容：B （即證人江芷菁，下同）：喂（誤繕為威）阿興喔!A （即被告甲○○，下同）：恩怎樣。B ：我現在過去。A ：多少？B ：我不知道銀行剩多少錢，我要到的時候跟你說。A ：好你等一下跟我說。同日晚上11時19分14秒，證人江芷菁再撥打被告甲○○對話內容：B ：喂阿興喔，4500。A ：好啦!B ：上午就花了5000塊，他不會調，味道都壓不住。A ：好啦!B ：快到了喔，到了再打給你。同日晚上11時25分18秒，證人江芷菁再撥打電話予被告甲○○，其對話內容：A ：喂你在那一邊？B ：肯特對面。A ：好好。」有該通訊監察譯文表1 份（見11409 號偵查卷第60至61頁）在卷足稽，經核與證人江芷菁證述其以電話向被告購買4,500 元海洛因並約定交付地點之證詞相符，而證人江芷菁亦證稱：當天在全家便利商店拿到海洛因後至在華中橋引道被警查獲期間，並沒有去其他地方等語（見原審2436號影卷二第11頁反面），此與證人即警員陳國益於原審證稱：有參與江芷菁的跟監及查獲，本案已監聽很久，在電話中聽到江芷菁、紀炳芳二人要向被告買毒品，我們才執行；江芷菁當時買毒品的地點是在三重市○○路樓下，是在中興橋附近全家便利商店，與江芷菁接觸的是一位男子，因為地點是在巷子旁邊超商門口，我們下車逮捕有困難，所以沒有當場逮捕，我們尾隨江芷菁，因江芷菁搭上原來搭乘的那一部計程車，攔下江芷菁後有扣到海洛因1 包，江芷菁說她向綽號「阿興」男子購買等語（見原審2436號卷第29 1頁至第293 頁），並有員警所拍攝之錄影光碟可佐，而該錄影光碟經檢察官及原審勘驗屬實，有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄暨翻拍照片及原審勘驗筆錄暨翻拍照片各1 份存卷可稽（見11409 號偵查卷第264 至276 頁，原審2436號影卷一第139 至167 頁）附卷足稽，足徵證人江芷菁在肯特飯店前所取得之毒品海洛因，與其在台北市萬華區○○○○道路華中橋引道口為警所查獲者，係同一包毒品海洛因，又扣案毒品經送請鑑驗結果認：實秤毛重1.1520公克（含1 袋1 標籤），淨重0.9320公克，取樣0.0022公克，驗餘淨重0.9298公克，檢出Heroin即海洛因成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心97年4 月22日航藥鑑字第0972163 號毒品鑑定書1 份（見11409偵查卷第279 頁）在卷可稽，則證人江芷菁證述其於上開時地以4500元向被告購買毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.9298公克），應屬實情，而可採信，此外並有原審97年聲監續字第206 號通訊監察書暨電話附表（即00000000 00 號）、通訊監察譯文表各1 份、97年度保管字第704 號扣押物品清單、臺北縣政府警察局三重分局97年4 月4 日北縣警重刑字第0970015997號刑事案件報告書各1 份、臺北縣政府警察局三重分局扣押物品目錄一覽表1 紙、員警在現場監控錄影翻拍照片、扣案物品照片及現場照片合計46張（詳見97年度偵字第11409 號偵查卷〈下稱97偵11409 卷〉第58至59、60至61、280 、284 至285 、180 至202 頁）在卷可稽。

⒉至於證人江芷菁於原審證稱：沒有見過甲○○，每次交易都是不同人，也不知道交付的人是否是甲○○云云（見原審2436號影卷二第10頁、310 號卷第152 頁）。然證人江芷菁於警詢時證述：是跟綽號「阿興」的人購買，「阿興」在今日（4 日）也遭警方查獲，我在分局辦公室有看到他，警方所查獲的甲○○就是「阿興」，跟甲○○購買毒品有幾次是跟他本人交易，有些是跟他小弟「健和」交易，而今天是跟一位我不認識的人交易（見11409 號偵查卷第35、36頁），於檢察官偵查時證述：查獲的毒品是我向綽號「阿興」的人購買的，（警提示甲○○照片）是照片中的甲○○等語（詳見11409 偵查卷第234 頁）明確，且被告甲○○亦自承：伊經友人林文欽當面介紹認識江芷菁，渠等見過面等語（見原審310 號卷第73、155 頁反面）。顯見證人江芷菁與被告原即認識並曾見過面，證人江芷菁證述：沒有見過被告云云，與事實不符，為本院所不採。又證人江芷菁迭於警詢及偵訊時均證稱：97年4 月3 日交付海洛因的人我不認識，不是「建和」等語（見11409 號偵查卷第37、235 頁），於原審更證稱：當天交付海洛因的人我不認識，是一位年輕人，我是第一次見到他，那個人不是建和等語（見原審2436影卷二第11頁、310 號卷第152 頁反面、第153 頁、第158 頁），而證人乙○○於原審及本院均到庭證述：97年4 月3 日沒有在三重交付海洛因給江芷菁等語（見原審310 號卷第157 頁，本院第119 頁），而證人即警員丙○○於本院亦證述：當天與江芷菁交易的不是乙○○，是另外一個人，我不認識，交易當時有錄影，但看不出來是何人，那人不是乙○○等語（見本院卷第118 頁反面），而被告亦自承：當天到我家照顧我的朋友不是「建和」，也不是乙○○等語（見原審310 號卷第155 頁反面），足徵綽號「建和」或證人乙○○並非交付毒品海洛因予證人江芷菁。因之證人江芷菁於原審證述交付毒品的人是「建和」云云（見原審2436號影卷二第11頁），與事實不符，為本院所不採。又證人江芷菁於原審審理時雖證述其無法辨識被告本人與前開監聽錄音對話之人之聲音是否相同，然證人江芷菁業已證稱：（問：你說你都是以0987電話找甲○○，接電話的都是同一人？）聲音都是同一個人，我都稱呼他「阿興」，打電話時我都是說要找「阿興」；我打電話給「阿興」除了建和接聽外，有其他人接聽過，但他們都說「阿興」不在，他們會問我是哪一位，要我晚一點打等語（見原審2436號影卷二第12頁反面、310 號卷第155頁），足認證人江芷菁可分辨電話中「阿興」的聲音是否為同一人，且衡諸一般人於電話中之聲音與本人之聲音本有所差異，證人江芷菁雖無法當庭辨識被告之聲音是否為監聽電話中「阿興」的聲音，經核與常情並無相悖，不足為有利於被告之認定。

⒊被告辯稱：當天晚上江芷菁打電話給我是要問我是否能幫她拿到海洛因，她本來叫我幫她調5,000 元的海因，後來我沒有幫她調到，當天晚上11時19分左右，她又打電話告訴我要買4,500 元的海洛因，我們約在三重市中興橋旁全家便利商店前見面，後來因為我拿不到海洛因，所以沒有前與他見面，也沒有找人交海洛因給她並向她收4,500 元云云。惟此顯與前開監聽譯文內容不符，並與證人江芷菁證述向被告購買4500元毒品海洛因之證詞迥異，所辯不足採信。

⒋綜上所述，證人江芷菁於上揭時、地，以電話與被告談妥購買毒品海洛因4,500 元並約定交付地點後，即由不詳姓名男子持毒品至指定地點，於確定證人江芷菁即是購買毒品之「藍靜文」後，即將毒品海洛因1 包交付證人江芷菁，並向江芷菁收取4,500 元之事實，洵堪認定，被告與該不詳姓名成年男子間，就本件毒品海洛因交易行為，顯有犯意聯絡與行為分擔至為明確。

㈡販賣二級毒品部分：

⒈97年4 月3 日晚上11時32分31秒，紀炳芳以0000000000行動電話撥打被告0000000000號行動電話，向被告表示欲購買1公克甲基安非他命，但稱其只有4,000 元，被告表示只能交付價值4,000 元的甲基安非他命，嗣雙方約定在三重市○○路中興橋旁之全家便利商店前交易，嗣紀炳芳再以電話告知被告其已抵達上址，被告即指示蔣偉民將甲基安非他命1 包持往交付紀炳芳，並向紀炳芳收取4,000 元，交易完成後，紀炳芳留在現場等候姓名年籍不詳綽號「阿同」（音譯）之成年男子，並將其所購得之該包甲基安非他命分予部分予「阿同」，其餘其自行留存等情，業據證人紀炳芳於警詢時證述：扣案之（甲基）安非他命來源是我向一名綽號阿興的男子所購買，我打他的電話0000000000號跟他買；今日（即97年4 月4 日）凌晨零時許，在三重市中興橋下全家便利商店前跟他約定購買1 公克4,500 元之安非他命；因我跟朋友合資購買；今天是1 名男子跟我交易，他來的時候跟我說他是阿興的朋友，然後跟我交易安非他命；警方查獲之甲○○及蔣偉民，我只認識甲○○，他就是我所講的打電話跟他買安非他命之阿興，另一位蔣偉民就是早上跟我交易毒品的人；甲○○之前有主動打電話給我，表示他缺錢，問我要不要買安非他命，所以我有需要就找他買；我今天是用陳正杰0000000000號門號打給甲○○等語（見11409 號偵查卷第39至43頁）。於檢察官偵查結證：查獲之甲基安非他命是我所有，剛買來的，是去便利商店前找綽號「阿興」派遣的人購買的，我買1 公克，價格4,500 元；阿興即甲○○，甲○○所派遣的人有被抓，他在「阿興」的旁邊，是照片上穿黑色衣服的人（即蔣偉民），「阿興」是穿白色衣服的人、拿枴杖（即甲○○）；綽號「阿同」的男性友人說要購買毒品，找我一起合資要購買毒品，因為我認識阿興，也知道阿興最近缺錢，所以我找他買毒品；因為他腳受傷要開刀缺錢；我向綽號阿興的甲○○購買毒品，再由蔣偉民拿過來給我；我用陳正杰電話0000000000號與甲○○0000000000號電話聯絡；警方監視錄影翻拍照片中的女子是我，戴帽子的是我剛剛所指認的蔣偉民；今日所言實在；今天為警查獲的甲基安非他命是我剛向甲○○購買，由蔣偉民前來交易並收錢等語（見11409 號偵查卷第227 至230 頁）。於原審98年6 年4 日審理時結證：我的綽號「小琪」，我於警詢、偵查時所言均實在；97年4 月4 日甲○○派蔣偉民拿毒品給我，當天我打電話給甲○○0000000000號行動電話；監聽譯文是我跟甲○○的通話內容；該次交易拿到（甲基）安非他命；97年4 月4 日我被查獲時扣案之甲基安非他命是甲○○的朋友交給我的，我並交錢給甲○○的朋友，該甲○○的朋友就是指蔣偉民；蔣偉民把（甲基）安非他命交給我時，（甲基）安非他命外面用衛生紙包著夾鏈袋；蔣偉民並沒有交給我借據1 張；錄影監視翻拍照片中的男子就是阿同等語（見原審2436號影卷二第第7 至10頁）明確，並有通訊監察錄音及譯文在卷可稽；依97年4 月3 日23時32分31秒，證人紀炳芳以陳正杰所持用之0000000000號撥打至被告所持用之0000000000號，其通話內容：B （即紀炳芳，下同）：喂（誤繕為威）哥ㄟ。A （即甲○○，下同）：誰？B ：妹阿～小琪啦!A ：安納？B ：你那有男生嗎？A ：有啊!B ：你那一個多少？A ：實重的嗎？B ：你那實重5000，我會空去。A ：空去就不要再打了啦!B ：沒啦!A ：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B ：沒啦～ㄚ! 你要去那裡找你，你有在蘆洲嗎？A ：蘆洲就去蘆洲，我沒在蘆洲。B ：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A ：4000 就給他4000的東西阿!B ：ㄚ要去那裡拿～～全家就是你家是吧!A ：好啦! 」。翌日即同年月4 日凌晨零時8 分50秒，紀炳芳再撥打電話予被告，其通話內容：B ：喂哥我在樓下吃牛肉麵喔!A ：你在吃牛肉麵？B ：對阿!A ：對面是吧？7-11對面?B ：全家對面!A ：對啦～好。此有原審97年聲監續字第206 號通訊監察書暨電話附表（即0000000000號）、通訊監察譯文表各1 份（見11409 偵查卷第58、59、61頁）在卷足稽，且證人紀炳芳與被告蔣偉民、阿同等人見面接觸之情狀，亦有前開員警在現場錄影監控之光碟片1 片及板橋地檢署檢察事務官勘驗筆錄及原審勘驗筆錄暨翻拍照片（見11409 偵查卷第180 、181 、264 至276頁，原審2436號影卷一第139 至144 、158 至167 頁）存卷可佐，核與證人紀炳芳前開證述相符，又證人紀炳芳於購得上揭毒品甲基安非他命後，未久即為尾隨跟監員警在台北縣三重市○○街6 號前查獲，並在證人紀炳芳身上扣得白色結晶1 包，經送請鑑驗結果：實秤毛重0.4720公克（含1 袋1標籤），淨重0.2520公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.2518公克，檢出Methamphetamine 即甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第二級毒品乙節，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年4 月22日航藥鑑字第0972167 號毒品鑑定書1 份（詳見97偵11409 卷第281 至282 頁）在卷可稽，並有臺北縣政府警察局三重分局97年4 月4 日北縣警重刑字第0970015999、0000000000號刑事案件報告書各1 份、臺北縣政府警察局三重分局扣押物品目錄一覽表1 紙、員警在現場監控錄影翻拍照片、扣案物品照片及現場照片合計46張（見11409卷第283 、283 至289 、293 至294 、180 至202 頁）在卷可稽，而被告於偵查及原審訊問時亦供稱：小琪（即紀炳芳）向伊調（甲基）安非他命；97年4 月3 日晚上11時32分31秒（註：筆錄誤載為「30秒」）監聽譯文之「男生」是指安非他命，是打電話要和伊拿（甲基）安非他命，伊叫她來家裡拿，後來她有來；「1 個」是指1 公克，那個時候安非他命1 公克要5,000 元；紀炳芳打電話問伊有沒有（甲基）安非他命，她說她身上有4,000 元；我向藥頭拿到甲基安非他命後，請蔣偉民下樓拿給紀炳芳等語（見11409 號偵查卷第260 頁，原審2436號影卷一第37頁，310 號卷第173 頁）。是以，證人紀炳芳證述其於上揭時間打電話給被告表示欲向其購買甲基安非他命，然因證人紀炳芳無足夠的錢購買1 公克，僅購買重量不足1 公克、價錢4,000 元之甲基安非他命1 包，並由蔣偉民持往交付該甲基安非他命予證人紀炳芳並收取現金4,000 元，而於交易完成後，證人紀炳芳將購得之甲基安非他命部分分予「阿同」等情，堪予認定屬實。

⒉證人紀炳芳嗣於原審98年6 月4 日審理時翻異前詞，改稱係與被告合資購買，並證稱：我拜託甲○○合資購買，因為我手機是易付卡，剛好沒有錢，所以我打公共電話給甲○○說要合資購買，該次交易買5,000 元安非他命，也有拿到安非他命；我交2,500 元給蔣偉民；（問：為何在警詢時說以4,500 元購買1 公克安非他命？）我們二個各出一半，甲○○出2,000 元，我出2,500 元，我分到0.3 公克；0.3 公克安非他命是我跟甲○○合資購買的；我拿2,500 元給蔣偉民；（問：你是否跟阿同合資向甲○○購買？）是，我出1,000元，阿同出1,500 元，甲○○出2,000 元；（問：甲○○是否知道阿同合資購買？）不知道，因阿同是我朋友；（問：為何你在監聽譯文跟甲○○的對話提及「他那只有4000ㄝ」？）因阿同本來說要買1 公克，但他身上錢不夠，只有4,000 元，所以就不買1 公克的東西，改買1,500 元；（問：你如何跟阿同分？）我們是以4,500 元去買1 克，我跟阿同合拿0. 5公克，甲○○拿0.5 公克，我拿含袋0.3 公克，剩下就是阿同的云云（見原審2436號影卷二第7 至10頁）。顯與證人紀炳芳前揭警詢、偵查及原審證述情節不合，且稽之前開監聽譯文及被告甲○○所述，可知證人紀炳芳本欲購買1公克甲基安非他命，而當時1 公克甲基安非他命市價約5,000 元，但因紀炳芳錢不夠，所以只購買4,000 元甲基安非他命；且於前揭通訊監察譯文內容，並無證人紀炳芳所證及被告所辯兩人係合資購買之情事，且苟證人紀炳芳與被告於97年4 月3 日晚上11時32分31秒聯繫前，渠等業於該日下午聯繫合資購買毒品者，何以於該通電話聯繫時，證人紀炳芳仍需先詢問被告是否有「男生」（即甲基安非他命）？甚至詢問重量及價錢？又苟被告甲○○、紀炳芳、阿同三人合資以4,500 元購買1 公克甲基安非他命，而被告甲○○出資2,000 元、紀炳芳出資1,000 元、阿同出資1,500 元者，何以被告甲○○取得0.5 公克、紀炳芳取得0.3 公克、阿同取得0.2 公克？顯與合資購買毒品者依其出資比例取得毒品重量之情狀有異，凡此均足證並無合資購買之事存在，證人紀炳芳事後翻異前詞，改稱合資購買云云，要屬迴護被告之詞，不足採信。

⒊被告於原審辯稱：我跟紀炳芳係合資購買，被查獲時我不敢承認是因為被移送販賣；當天是在路上巧遇紀炳芳，我從高雄回來，在三重住處附近遇到紀炳芳，紀炳芳問我有沒有安非他命，我說剛好也要去拿，不然合資購買，我請紀炳芳在我住處外面等，我就去買，剛好我已經跟藥頭阿龍連絡好，我至中正南路找阿龍買安非他命；在我要去那裡的過程中遇到紀炳芳；合資金額總共5,000 元，各出2,500 元；我是開車過去跟藥頭碰面，他分好2 包給我，我拿到後就回家，上樓後我請蔣偉民下樓拿給紀炳芳，蔣偉民不知道裡面所包的東西。我在路上遇到紀炳芳，我開車，她走路，她好像騎機車在便利商店停下來，當時她還有跟1 個人在一起，但我不知道那個人是誰；因她就在我家旁邊的便利商店，而我開車經過該店，她叫住我；我要去跟藥頭拿藥前，沒有先跟藥頭連絡。我4 月3 日要去高雄前一天已跟藥頭連絡要買5,000元，那時我身上沒有錢也沒有毒品，所以要等我回來，我當時請他幫伊留5,000 元1 公克的安非他命。4 月3 日從高雄出發回來時，在我阿姨家就打電話給阿龍，約是晚上9 點多打的電話，因我在高雄時沒有帶手機，所以我到時都打公共電話，等回到家才開機；我出發要向阿龍拿毒品前，都沒有跟紀炳芳通過電話；4 月3 日有跟紀炳芳通過電話，是在我跟阿龍拿到毒品後，我問她現在人在何處，她說她還在我家附近，我要她先等我，她問我回來了沒，她之前要向我借錢，通話內容沒有談到借錢之事；我讓紀炳芳等約20到30分鐘；在要去跟藥頭阿龍拿之前、遇到紀炳芳後，用我手機跟阿龍連絡，我說你幫我分成2 包，我跟阿龍連絡電話與跟紀炳芳連絡電話是同一支（改稱）不是同一支，我用公共電話跟阿龍連絡，阿龍不希望在電話中跟他講毒品交易之事；他不希望我用行動電話跟他說；紀炳芳實際上交給我2,500 云云（見原審310 號卷第173 至174 頁）。惟被告前開辯解，與通訊監察譯文內容不符，亦與證人紀炳芳於警詢、偵查及原審證述係向被告購買情節不合，且被告既辯稱其係與紀炳芳合資購買，其取得一半0.5 公克甲基安非他命，惟警員於本案旋即前往被告住處搜索，然並無扣得被告所供稱之甲基安非他命1 包0.5 公克，被告辯稱係合資購買云云，不足採信。

⒋被告另於警詢、偵查及原審辯稱：紀炳芳欠伊錢，伊叫蔣偉民用衛生紙包字條（借據）交給紀炳芳，並向紀炳芳收錢，沒有拿甲基安非他命給紀炳芳，蔣偉民之後有拿2000元給伊，說是紀炳芳還伊的云云（見11409 號偵查卷第225 、226、260 、261 、262 頁，原審2436號影卷一第37頁），惟此與被告於本院準備程序坦承有叫蔣偉民拿1 包甲基安非他命交給紀炳芳並收取4,000 元之供述（見本院卷第81頁）不合，亦與其於本院審判期日改稱紀炳芳拿了2,500 元給伊（見本院卷第121 頁）亦不相合，且證人紀炳芳於原審已明確證述：我跟甲○○沒有債務糾紛；我應該沒有欠甲○○錢；蔣偉民拿給我的東西並沒有包括1 張借據；被告蔣偉民是以衛生紙包著夾鍊袋，拿安非他命給我等語（見原審2436影卷二第7 、8 頁反面、第9 頁正反面）綦詳，被告上開辯解並無可採，而同案被告蔣偉民於偵查時供述：在三重市○○路10號11樓之14號樓下有與紀炳芳碰頭，要跟她收錢，甲○○有叫我拿一個紙包的字條交給紀炳芳云云（見11409 號偵查卷第225 頁），亦不足為有利於被告之證據。

⒌綜上事證，被告於上揭時、地，以4,000 元代價販賣二級毒品甲基安非他命予紀炳芳之事實，亦堪認定。又蔣偉民明知被告販賣二級毒品甲基安非他命，竟仍持交毒品甲基安非他命予紀炳芳，並向紀炳芳收取價金4,000 元，足見蔣偉民與被告間，就販賣二級毒品甲基安非他命予紀炳芳，具有犯意聯絡與行為分擔，而同案被告蔣偉民確因共同販賣第二級毒品罪，經本院98年度上訴字第4166號判處有期徒刑3 年10月，有本院判決書一份存卷可稽，被告此部分犯行亦堪認定。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本案雖因被告否認有販賣一級毒品海洛因及二級毒品甲基安非他命犯行，而無從查得其販賣予江芷菁、紀炳芳之具體利潤之金額，然如前述，被告購入第一、二級毒品之價格必較其欲售出之價格低廉，或以同一價格而減少第一、二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，此觀之被告與證人紀炳芳前開通訊監察譯文「B （即紀炳芳，下同）：你那實重5000，我會空去。A （即被告甲○○，下同）：空去就不要再打了啦!B：沒啦!A：沒啦～你們如果嫌太貴，講話還先盯一下。B ：沒啦～ㄚ! 」、「B ：唉呦～阿要去那裡找你～他那只有4000ㄝ!A：4000就給他4000的東西阿! 」即明，又被告與證人江芷菁、紀炳芳並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，平白無端協助證人江芷菁、紀炳芳取得毒品，甚至無償將毒品轉借予證人江芷菁、紀炳芳之理，此顯已違反一般社會通常之經驗法則。執此之故，被告自無可能係以低於或等同於進價之價格轉讓給證人江芷菁、紀炳芳，其販賣毒品之行為，主觀上有營利意圖，亦堪認定。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

五、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3日 即98年5 月22日發生效力。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」。修正前同條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後同條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。經比較修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

六、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，禁止非法販賣、持有。被告就事實二㈠販賣第一級毒品予江芷菁部分，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。就事實二㈡販賣第二級毒品予紀炳芳部分，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實二㈠販賣一級毒品犯行與不詳姓名成年男子間，就事實二㈡與同案被告蔣偉民間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重），所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收者，以犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且以屬於被告所有者為限（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡）雖為被告供販賣第一級毒品海洛因予江芷菁，販賣第二級毒品予紀炳芳犯罪所用之物，惟被告於警詢時供承：扣案0000000000及0000000000這二支電話我使用2 至3 個月，這2 支3 行動電話都不是我辦的，1 支是我爸爸申辦，1 支我舅舅申辦（見11409 號偵查卷第11頁），於本院審理時供承0000000000、0000000000電話不記得是何人所有，後面那支好像是我爸爸申辦的，我在使用等語（見本院卷第82頁），則扣案0000000000電話既非被告所有，原判決予以宣告沒收，即有未合。檢察官以原判決適用刑法第59條酌減被告刑期為不當，提起上訴，惟本案被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品有情輕法重之情，應依刑法第59條酌量減輕其刑（詳後述），檢察官上訴並無理由。被告上訴仍執前詞辯稱江芷菁係與向其詢問毒品行情，紀炳芳係與其合資購買，而否認犯罪，亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判決，自為判決。

八、按「刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第8 條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。」（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨參照）。再「刑法第59條所謂『犯罪之情狀』與第57條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。」（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議）。而「就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則」（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非龐大，不法所得亦不高，所販售之海洛因、甲基安非他命於甫販賣後，即為尾隨跟監警員在江芷菁及紀炳芳身上查獲，並未廣泛流入市面，危害程度甚小，此與實務毒販運輸、製造、販賣毒品，其數量動輒以公斤計，價值數百萬、數千萬者，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項之法定最低刑度無期徒刑、7 年有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告所犯之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並予先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。

九、爰審酌被告之素行非佳，明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍基於營利意思而販賣第一、二級毒品，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告販賣第一、二級毒品之次數各僅1 次，所得利益甚微，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因、甲基安非他命者不同，對社會之危害稍低，併兼衡被告雖犯後不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

十、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會決議及95年度台上字第3133號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決、95年度台上字第6482號判決意旨可參）。事實二㈠被告與不詳姓名年籍成年男子共同販賣第一級毒品海洛因所得財物4,500 元，事實二㈡被告與同案被告蔣偉民共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物4,000 元，既屬犯罪所得之財物，自應分別合併計算共同所得，併予全部連帶沒收，並依上開規定，分別諭知其與共同正犯該名不詳年籍資料之人、同案被告蔣偉民連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。扣案0000000000行動電話被告雖持以供聯絡販賣毒品所用，惟被告否認為其所有，而扣案0000000000行動電話與本案無關，均不得沒收。再員警在證人江芷菁身上扣得之海洛因1 小包（毛重1.1520公克，淨重0.9320公克，驗餘淨重0.9298公克），在證人紀炳芳身上扣得之甲基安非他命1 小包（毛重0.4720公克，淨重0.2520公克，驗餘淨重0.2518公克），因已經交付予江芷菁、紀炳芳，且於證人江芷菁、紀炳芳各該施用毒品案件，分別經原審法院以97年度訴字第2782號、97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑6 月、7 月，且併予宣告沒收銷燬該包海洛因及甲基安非他命在案，此有該判決書各1 份（見原審2463號影卷二第168 至169 、275 至277 頁）在卷足參，爰無庸併予諭知沒收銷燬之。另員警在被告三重市○○路10號11樓之14住處之1 樓防火巷所扣得之粉末2包、電子秤1 台、分裝枃3 支、分裝袋32個，其中粉末2 包經送請鑑驗以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，認送驗粉末檢品2 包均未發現含法定毒品成分，合計淨重32.90 公克（空包裝重1.06公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4 月25日調科壹字第09723020830 號鑑定書1 紙（見11409 號偵查卷第242 頁）附卷足參，被告雖供承：該2 包粉末是葡萄糖，伊用來稀釋海洛因，電子秤是用來秤毒品的、分裝枃是用來成毒品、分裝袋用來裝毒品等語（見11409 偵查卷第12頁、第224 頁），惟被告本身有施用毒品惡習，上開器具本為施用毒品者所常見，本案被告否認有販賣毒品，且依卷內證據亦不足證明被告有以上開扣案物供稀釋、秤量、裝填其販賣予江芷菁、紀炳芳之毒品，則上開扣案物與被告所犯販賣第一級、第二級毒品犯行並無關聯性，自不予沒收。又在被告上開住處所另查獲之帳冊1 本、帳冊1 張、攪拌器1 組、壓縮鐵模及現金1173 00 元，雖係被告所有，但並無證據足以證明該等物品供其犯本件販賣第一、二級毒品所用之物或所得或預備之物，亦不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。