臺灣高等法院99年度上訴字第633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第633號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4100號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第7446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2676號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）91年9 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第15695號、91年度毒偵字第2951號、91年度毒偵緝字第414號、第415 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第425 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2735號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第一級毒品及持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2597號判決分別判處有期徒刑6月、拘役40日確定，業於95年4月24日易科罰金執行完畢；再因偽造文書及施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第9號判決判處有期徒刑6月、臺灣板橋地方法院以95年度簡上字第162號判決判處有期徒刑6月、本院以95年度上訴字第3739號判決判處有期徒刑9 月及以96年度上訴字第1009號號判決判處有期徒刑1年3月、臺灣板橋地方法院以96年度訴字第297號判決分別判處有期徒刑10月、6月及以96年度訴字第315 號判決分別判處有期徒刑7月及5月；前揭判處罪刑，經本院以96年度聲減字第4715號裁定減刑並分別定應執行刑為有期徒刑9月及1年8 月確定，並接續執行；嗣於97年11月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年3月4日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。詎其不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月16日下午7時許，在其臺北縣板橋市○○路○段32號2樓住處房間內，先以甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；再將海洛因置入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月18日晚上11時30分許，甲○○前往臺北縣警察局中和第二分局員山派出所探視友人，因形跡可疑為警盤檢，於警察未發覺其施用毒品前，向警察自首施用甲基安非他命毒品，同意採尿送驗，而受裁判，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○經本院合法傳喚，未於審判期日到庭，其所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，關於本案證據之調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審審理時及本院準備程序中供認不諱；又被告於98年8月19日凌晨0時35分許，為警所採集之尿液經送檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月15日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（偵卷第3頁）。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信，資為斷罪科刑之基礎。被告有事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表附卷可查，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴（參看最高法院95年5月9日95年度第7次及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2 款所稱之第一、二級毒品，核被告甲○○施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一、二級毒品2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。另按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣並「願受裁判」為必要（參看最高法院51年度台上字第1486號、63年度台上字第號1101號判例意旨）。次按所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參看最高法院72年度台上字第641 號判例意旨）。徵諸本件警方移送書載稱：「邱嫌（甲○○）因行跡可疑而遭本分局員出派出所員警盤查，並徵得其同意採其尿液…。」（見偵卷第1頁），參以被告於警詢時供稱：「（你於98年8 月18日23時30分至本所，警方感覺你行跡可疑，查詢你的身分發現你有多條毒品刑案紀錄，經徵求你同意對你採集尿液送驗，有無此事？）是的。」、「你無施用毒品？施用何種毒品？）我有施用毒品安非他命。」、「我最後一次是於98年8月16在19時許，在台北縣板橋市○○路○段32號2 樓房間內吸食毒品安非他命。」（見偵卷第6頁、第7頁）等情，可知本件係警方人員片面主觀上懷疑被告形跡可疑而予盤查，雖查得被告有多項毒品前科，但仍缺乏確切之根據得為合理之可疑被告犯罪，被告乃主動向警方供明施用第二級毒品，並配合採尿送驗而受裁判，就其施用第二級毒品犯行部分核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。又卷查被告於警詢時未供承有施用第一級毒品之情事，經警採尿送驗結果發現有海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而報請檢察官偵查起訴被告施用第一級毒品罪嫌，被告於原審時始供承上開施用第一級毒品犯行，揆諸前開說明，被告就本件施用第一級毒品部分僅屬自白，而與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自不得邀獲減輕其刑之寬典，被告辯以其施用第一級毒品部分亦屬自首云云，委無足採。

四、撤銷原判決關於施用第二級毒品暨定應執行刑之理由：原審就被告施用第二級毒品犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未認定被告此部分犯罪合於自首之規定，得予以審酌減刑，自有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，本院自應將原判決關於施用第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品前科，素行不佳，歷經觀察勒戒、強制戒治等保安處分及執行徒刑之教訓後，本應知所惕勵，對於施用毒品之害及其違法性，應更有明確而強烈之體認，詎自制力薄弱並漠視法令禁制而再犯本案，且屢次被查獲又再犯同性質之罪，顯然毒癮深重，原不容輕縱，惟兼衡施用毒品屬自戕行為，其於警詢時自承係高中肄業，智識程度不高，且屬自首並自原審時起，即自知事證明確而坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑3 月。

五、維持原判決關於施用第一級毒品部分之理由：原判決就被告所犯施用第一級毒品部分，認被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條等規定，並考量被告於前案假釋期滿，竟不知警惕，仍未能戒絕毒品，再為本件施用毒品犯行，顯見不思悔改，自制力亦顯不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告於原審審理中已坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴以此部分犯行屬自首，請改判以美沙冬替代療法為由，指摘原判決此部分不當，惟被告施用第一級毒品部分不符自首規定，已如前述，至被告是否適合施以毒品減害替代療法，而得受緩起訴處分，乃檢察官職權範圍，並非法院所得干涉。被告此部分上訴所辯各詞俱無理由，應予駁回。

六、定執行刑：被告所犯上述施用第一級毒品、第二級毒品等2 罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應依刑法第51條第5 款之規定，就本判決撤銷改判部分即其所犯施用第二級毒品部分所處之刑，及與駁回上訴部分即施用第一級毒品部分所處之刑，定其應執行有期徒刑9 月。

七、被告經合法傳喚，無正當理由，未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 林明俊

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。