臺灣高等法院99年度上訴字第748號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第748號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

李德正律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

法律扶助呂翊丞律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第375號，中華民國98 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15298 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因強盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五年確定，於94年7 月26日假釋付保護管束出監，於96年9月2日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行完畢。

二、丙○○與甲○○為朋友關係。緣乙○○前於網路上輾轉得知可撥打行動電話號碼0000000000號找綽號「小胖」之人購買毒品，乙○○乃於97年6 月25日下午撥打門號0000000000予綽號「小胖」之丙○○，自稱是捲毛的朋友，欲以一粒眠每顆新臺幣（下同）450元、愷他命每包400元之代價，購買一粒眠5顆、愷他命10 包，丙○○因需錢孔急，當場應允，並要求至新屋交流道交易，因乙○○表示沒有車，雙方即約定在桃園縣八德市○○路563 號之網咖前交易毒品，隨後乙○○將上開交易毒品情事轉知員警。丙○○因沒有毒品可供販賣，其明知硝甲西泮（Nimetazepam，又稱一粒眠)及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於意圖販賣硝甲西泮、愷他命營利之犯意，於同日下午3時許，至桃園縣新屋交流道附近，以2,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小夫」之成年男子販入硝甲西泮5顆（合計淨重1.6546 公克，取樣0.3337公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3209公克）及愷他命10包（不含包裝袋，合計淨重7.6498公克，取樣0.0829公克鑑析用罄，驗餘淨重7.5669公克），將之藏放在褲腰帶內，欲以每顆硝甲西泮450元、每包愷他命400元之價格賣予乙○○，並因擔心光天化日下在馬路邊交易毒品較易遭警查獲，認為在自用小客車內交易較安全，遂至桃園縣中壢市芝芭里芝芭45號甲○○住處，央請甲○○載其至上開交付毒品地點，丙○○上車後即告知甲○○，要送愷他命及一粒眠去販賣交付之意，隨後2 人先前往用餐。甲○○明知硝甲西泮及愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並明知丙○○意圖販賣硝甲西泮、愷他命營利，竟基於幫助丙○○販賣上開第三級毒品之犯意，駕駛車號TV-2151 號自用小客車搭載丙○○前往上開約定之網咖交付硝甲西泮、愷他命，嗣於同日傍晚6時30 分許，車行至桃園縣八德市○○路418 號前，丙○○發現乙○○後即自稱為「小胖」，並叫乙○○上車交易，乙○○上車後將右腳放在車門外，要求丙○○交付毒品，並企圖拿取甲○○駕駛之自用小客車之鑰匙未果，乙○○旋即大叫，埋伏之警員見狀隨即上前逮捕丙○○、甲○○，並在丙○○褲腰帶夾層內扣得硝甲西泮5顆及愷他命10包。

三、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。證人乙○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，上訴人即被告丙○○、甲○○及其等之辯護人於原審準備程序時已表明不爭執其證據能力（見原審卷第41頁正反面），且被告二人及其等辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，證人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

㈡次按所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。然稽諸證人乙○○於本院審理時證稱：「（你如何知道小胖〈指被告丙○○〉有在賣？）在網路聊天室知道的」、「（你沒有要施用，也沒有要販賣，那你為何要買毒品？）我是為了要主動檢舉」、「（你為何會跟警察提到小胖在賣毒品？）因為員警他們偶爾會去網咖跟我聊天認識，有的時候聊天會提到聊天室上面常常有人留電話販賣毒品，有次聊天我就跟他提到我有看到有人留電話賣搖頭丸及Ｋ他命，打電話過去確實有在賣，所以我就請對方把毒品送到警察局附近」、「這是你自己的意思，還是員警的意思」，這是我自己的意思」等語（見本院卷第94至96頁），顯見證人乙○○是主動先在網路聊天室發見有人在販賣毒品，而向警方檢舉，並打電話予被告丙○○之目的，固係在於誘捕被告丙○○，惟被告丙○○於接電話時，既原有意販賣毒品，自難謂有受陷害教唆之情形。是被告丙○○之辯護人於本院審理時辯稱：扣案毒品部分係以陷害教唆方式取得，並無證據能力云云，顯有誤會。

乙、實體方面：

一、被告丙○○部分：訊據被告丙○○矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是被乙○○及警方陷害，伊沒有販賣毒品之意思云云。然查：

㈠上述被告丙○○販賣第三級毒品之事實，業據其於警詢時、偵查中及原審審理時供稱：97年6 月25日下午2時至3時許，有毒品買家撥打伊門號0000000000手機，說是捲毛的朋友，要買10包愷他命、一粒眠5 顆，要伊毒品送到桃園縣八德市○○路563 號網咖，因為伊沒有毒品，所以打電話跟綽號「小夫」之成年男子訂，伊即在新屋交流道以2,000 元向小夫買入愷他命10包（10克）、一粒眠5 顆，當時買入就是要拿來賣的，欲以一粒眠1顆450元、愷他命1克400元之價格賣出，伊買入上開毒品後，才請甲○○載伊去販賣交付毒品，伊上車時有跟甲○○說要到新興工商把毒品交給他人，甲○○知道載伊是要把上開毒品賣給別人，遭查獲當時伊坐在副駕駛座，甲○○在駕駛座，該買家上後座之後把他的右腳放在車門外夾著，要伊把毒品交給他，且把甲○○扳開欲搶車鑰匙，沒有搶成功，他就大叫，警察就跑過來」等語不諱（見偵查卷第12、44、53、71頁、314號原審卷第41至42頁，375號原審卷第40至41頁、65頁反面），並據證人乙○○於偵查中證稱：伊之前在網路看見有人留電話在賣毒品，要買可以找小胖，伊就打電話，對方就說他有，叫伊去新屋交流道，伊說伊沒有車，對方表示要送過來八德這邊，伊就通知警察，當天丙○○到時自稱是小胖，叫伊上車等情相符（見偵查卷第71至72頁），復有和信電訊查詢資料、雙向通聯記錄足佐（見偵查卷第58至60 頁）。復有當場查獲之藥丸5顆及粉末10包扣案可資佐證，而扣案之藥丸5 顆、粉末10包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，藥丸中檢出硝甲西泮（Nimetazepam）成份（藥丸5顆淨重1.6546公克，取樣0.3337公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3209公克），粉末中檢出愷他命成份（粉末10包淨重7.6498公克，取樣0.0829公克鑑析用罄，驗餘淨重7.5669公克），亦有該中心鑑定書一紙在卷可憑（見偵查卷第64頁），足徵被告丙○○自白與事實相符。

㈡按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。被告丙○○販入硝甲西泮5顆、愷他命10包之目的在於賣出以賺取價差營利等情，業據被告丙○○供承在卷。是被告丙○○既以營利之目的，販入上開毒品，雖未及賣出，即為警查獲，其販賣之犯罪行為即已完成。又警方係依根據證人檢舉而查獲被告販賣毒品行為，無受陷害教唆之情形，已如前述，併此指明。

㈢綜上所述，被告丙○○所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。其販賣第三級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。

二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○供稱：當天是丙○○到伊家，要伊載他去新興工商附近，去新興工商路上丙○○就說他身上有硝甲西泮、愷他命，後來到新興工商即為警查獲等語，但矢口否認有何幫助販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊只是單純以汽車搭載丙○○云云。然查：

㈠丙○○央請被告甲○○以汽車搭載其去交付上開毒品，被告甲○○知悉搭載丙○○是要去將上開毒品販賣給他人等情，業據證人即被告丙○○於原審審理時證稱：「（是否在97年6月25日下午6時30分許由甲○○駕駛自小汽車搭載你前往桃園縣八德市○○路？）有」、「（當日前往該處的目的為何？）去送Ｋ他命（愷他命）」、「（當日為何甲○○會跟你同行？）我去他家找他，請他載我去，他也有答應載我去」、「（你要到八德市○○路將Ｋ他命交付給他人，甲○○是否知情？）甲○○知道，我在上車幾分鐘後就跟他說是要送Ｋ他命」、「（你們從何處出發？）中壢市芝芭里甲○○家」、「（你在車上時有無跟甲○○說毒品是要送去給誰？）我有跟甲○○說送到八德市○○路某間網咖門口，該網咖是對方打手機跟我講，我有跟甲○○說再往前一點，…」、「（為何不騎機車把毒品送給買主？）因為危險，怕在大馬路上直接交易太危險，沒有掩護，想在車上交易」、「（你是怎麼跟甲○○說交付毒品的事情？）我說我有一個朋友叫Ｑ毛（捲毛），Ｑ毛的朋友打電話要Ｋ他命和一粒眠，要他載我去，跟他講說去八德市○○路」、「（你怎麼敢跟甲○○說你要去送一粒眠跟Ｋ他命毒品？）因為我們之前都有施用過Ｋ他命加在香煙裡面抽」、「（甲○○為何肯載你去交付？）因為我會幫他加油，平常只要甲○○載我，我一定會幫他加幾百元的油」、「（甲○○知道載你去是要把毒品賣給人別人嗎？）知道」、「（你方稱案發當天你有跟甲○○講說是要去送毒品，你有跟他說送毒品是要去販賣嗎？）我們所謂送就是賣，但沒有明講要賣，我只有甲○○講說是要送毒品」等語明確（見375號原審卷第58至62頁），衡諸被告甲○○當日上午為親戚搬家，下午正值身疲睡覺之際，丙○○到其住處央請開車搭載，被告甲○○即隨同搭載丙○○（見375號原審卷第65頁至66 頁），顯見其二人情誼甚篤，證人丙○○當無虛構誣指被告甲○○知情之必要，參以被告甲○○亦供承：當日載送丙○○一同前往新興工商路上，丙○○曾向其表示身上有上開毒品等語之事實（見314 號原審卷第26頁），益徵被告丙○○之前揭證述真實可採。再觀諸被告甲○○該日搭載丙○○並非基於其他特定目的或順路載送，其二人又係先行用餐後才前往交易毒品地點，其二人於見面後至搭載路途中，顯有相當相處時間，依被告甲○○供稱從未詢問至約定地點之目的，益見被告甲○○自丙○○上車時即已獲知要前往交付上開毒品之目的，此後自無再加以詢問之必要，從而證人丙○○證述一上車後即告知被告甲○○要販賣交付毒品等節與事實吻合。是被告甲○○於原審忽而辯稱：快到查獲地才知道丙○○有帶毒品（見375 號原審卷第41頁），忽又改稱：我聽到釣魚的（指乙○○）跟丙○○說你有沒有帶東西過來，才知道丙○○要拿硝甲西泮、愷他命給別人云云（見375號原審卷第62頁至63頁、第66頁），顯係臨訟避重就輕之詞，殊難採信。又被告甲○○既明知丙○○要前往販賣交付上開毒品，仍駕車搭載丙○○前往，顯非不知情，其有幫助被告丙○○販賣毒品之事實，至為明確。

㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施，亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第3600號判決參照）。再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度臺上字第1270號判決參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告丙○○透過電話與乙○○談妥買賣上開毒品及交易之地點後，丙○○即基於販賣營利之目的向「小夫」販入前揭相同數量、種類之毒品，已論敘如前，從而關於被告丙○○與乙○○談妥交易毒品之內容及向「小夫」販入毒品部分，洵無證據證明被告甲○○有何犯意聯絡及行為分擔，嗣被告丙○○為在車上交易毒品，遂告知甲○○其欲販賣交付毒品之意，並央求甲○○載其至新興工商附近交付毒品，足認被告甲○○明知丙○○係攜帶上開第三級毒品至交易地點販賣以營利，仍基於好友情誼，提供助力載送丙○○到交易地點，使丙○○便於交易毒品無訛，惟其提供之助力，於丙○○未及賣出毒品前，即為警查獲，被告甲○○此部分犯行僅應論以幫助販賣毒品未遂。

㈢綜上所述，被告甲○○所辯，顯係卸責飾詞，不足採信。其幫助販賣第三級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。

三、查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17 條業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被告犯罪後法律已有變更，㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較後，以修正前之規定較有利於被告丙○○。㈡毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較後，以修正後之規定較有利於被告丙○○。㈢經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定對被告丙○○最有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。至被告甲○○幫助販賣第三級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，經比較後，以行為時之法律有利於被告甲○○，則被告甲○○部分，應依刑法第2條第1項前段規定適用修正前之規定。

四、按硝甲西泮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品。再按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍應依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質上一罪（最高法院88年度臺上字第2398號、91年度臺上字第1143號、93年度臺上字第6309號判決要旨參照）。核被告丙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨以被告丙○○、甲○○基於意圖販賣毒品之犯意聯絡，推由丙○○向「小夫」購得硝甲西泮 5顆、愷他命10包，伺機出售圖利，嗣甲○○以自用小客車搭載丙○○至新興高中附近欲交付毒品予買家時為警查獲，認被告二人均應依毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷云云，惟被告丙○○係以意圖販賣毒品營利之意思購入第三級毒品，雖尚未及販出，揆諸前揭說明，其販出未遂行為應認係基於單一販賣第三級毒品犯意之接續行為，仍應論以販賣第三級毒品既遂之實質上一罪。至被告甲○○參與載送丙○○，使其便於交易毒品之行為，因該次毒品交易尚未交付即為警查獲，被告甲○○參與部分並非構成要件行為，亦無證據證明被告甲○○對於販賣毒品予乙○○部分有何犯意聯絡，自應論以幫助販賣第三級毒品未遂罪。起訴書所載認被告丙○○、甲○○二人均係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。查被告丙○○於偵查、審理中均自白犯行不諱，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告甲○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定按正犯之刑減輕其刑，且其所幫助者為販賣第三級毒品罪之未遂犯，再依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑遞減輕其刑。又被告甲○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，被告甲○○所科之刑有加重及減輕情形，應依刑法第71條之規定先加後遞減。

五、原審以被告二人犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300 條，毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項，修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1 項、第38條第1項第1款之規定，並審酌刑法第57條規定之一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑二年七月，被告甲○○有期徒刑二年，並就扣案之毒品及未扣案之行動電話均宣告沒收，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適，被告二人仍執陳詞否認犯罪提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄