臺灣高等法院99年度抗字第410號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 99年度抗字第410號

抗告人

即受刑人

鐘信威

上列抗告人即受刑人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國99年3月12日裁定（99年度撤緩字第38號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯妨害性自主案件，經原審於民國（下同）98年7月29日以98年度審訴字第478號判決（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5039號）判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，緩刑期內付保護管束，於98年8月24日確定在案。受刑人乃於緩刑期前即97年11月24日、97年11月26日更犯竊盜罪，經原審於98年12月14日以98年度審簡字第1059號判決（偵查案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度撤緩偵字第113號）判處有期徒刑7月，於99年1月14日確定。核受刑人所為，已合於刑法第75條第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之原因，爰依刑事訴訟法第476條規定，聲請撤銷緩刑宣告等語。

二、原法院裁定略以：查本件受刑人甲○○前因妨害性自主案件，經原審於98年7月29日以98年度審訴字第478號判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，於98年8月24日確定在案。受刑人於緩刑期前即97年11月24日、97年11月26日故意犯竊盜2罪，經原審於98年12月14日以98年度審簡字第1059號判決各處有期徒刑2月、6月，定應執行有期徒刑7月，於99年1月14日確定等情，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，經核合於刑法第75條第1項第2款之撤銷緩刑宣告原因，聲請人所請，應予准許。

三、抗告意旨略以：抗告人犯後行為良好，無再犯之虞，且其尚處於求學階段，父親年老亦需其照料，爰請求撤銷原裁定等語。

四、惟按：

（一）受緩刑之宣告，於緩刑期前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告；前項撤銷之聲請，於判決確定後6月以內為之，刑法第75條第1項第2款及同條第2項定有明文。而依刑法第75條於94年02月02日修正理由以：「按緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪，且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者（意即應入監服刑），足見行為人並未因此而有改過遷善之意，此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之1『得』撤銷之原因為重，不宜給予緩刑之寬典，而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形，而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者，因犯罪情節較輕，以此列為『應撤銷』緩刑之事由，似嫌過苛，爰改列為第75條之1『得撤銷』緩刑之事由，以資衡平」。又同條於98年06月10日修正理由則以：「依本法第41條第3項之規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者，亦得易服社會勞動。此類案件既可無庸入監執行，故於緩刑之效果，應與受得易科罰金之案件相同，成為修正條文第75條之1得撤銷緩刑之事由，而非本條應撤銷緩刑之事由。又不得易科罰金或不得易服社會勞動之案件皆係受逾6月有期徒刑之宣告，爰修正第1項各款」。由上述立法理由可知，依刑法第75條之規定撤銷緩刑者，應以逾6月有期徒刑宣告而應入監服刑者，因行為人並未因此而有改過遷善之意，不宜給予緩刑之寬典，才有「應」撤銷緩刑宣告之必要。

（二）又刑法第75條第1項所指「刑之宣告」，應係指宣告之本刑：

１、按刑法第74條第1項所謂受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告之本刑而言，並不包括減刑之宣告，此有最高法院65年度第一次刑庭庭推總會議決議(一)、78年度臺非字第132號判決意旨可資參照。而第75條與第74條既同屬於緩刑章之規定，且條文用語均為「刑之宣告」，目的皆在於考量緩刑適當性，無論依文義解釋或體系解釋，二者自應為相同之解釋，始符合體系價值之一貫與完整。

２、依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項規定，依法進行協商之案件，須當事人雙方就被告願受科刑之範圍達成合意，俾法院得憑以於該協商合意之範圍內為判決。是協商程序中被告表示所願受科之刑，乃法院依協商程序為科刑判決時量定宣告刑之依據。從而同法第455條之5關於協商案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑6月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商之規定，所稱被告所願受科之刑，即指法院所為協商判決之宣告刑，此有最高法院97年度臺非字第129號判決可資參照，足見，不論實體法或程序法上所稱之「宣告刑」，均係指「宣告之本刑」而言。

３、按受緩刑之宣告，而有緩刑期前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者，應撤銷其緩刑之宣告，刑法第75條第1項第2款定有明文，蓋以此等故意犯罪之情節，或所犯為法定本刑較重之罪（例如：刑法第321條第1項之加重竊盜罪、第336條第2項之業務侵占罪、第346條第1項之恐嚇取財罪等，法定最輕本刑為有期徒刑6月），或犯罪情節較重，法官始宣告不得易科罰金之本刑，參以緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設之立法意旨，此等故意犯罪之情節較諸95年7月1日增訂施行之刑法第75條之1「得」撤銷之原因為重，自應有所區別，而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。

４、基上所述，刑法第75條第1項第2款規定之「刑之宣告」，應係指宣告之本刑。

（三）查本件抗告人即受刑人甲○○前因妨害性自主案件，經原審於98年7月29日以98年度審訴字第478號判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，於98年8月24日確定在案。抗告人於緩刑期前即97年11月24日、97年11月26日故意犯竊盜2罪，經原審於98年12月14日以98年度審簡字第1059號判決各處有期徒刑2月、6月，定應執行有期徒刑7月，於99年1月14日確定等情，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，是抗告人於緩刑期前即97年11月24日、97年11月26日故意犯竊盜2罪之宣告刑分別為有期徒刑2月、6月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。揆諸前開說明，抗告人所犯上開竊盜2罪，分別諭知有期徒刑2月、6月之宣告刑，皆非「逾6月有期徒刑」，本件與刑法第75條第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之要件不合。

（四）原審不察，逕以抗告人於緩刑期前所犯竊盜2罪所定之應執行刑為有期徒刑7月，依刑法第75條第1項第2款所定撤銷緩刑宣告之原因，而准許檢察官之撤銷緩刑宣告之聲請，容有不當，雖抗告意旨未指摘及此，然原裁定既有前開違誤，自應由本院予以撤銷，並依法駁回檢察官之聲請。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第五庭審判長法 官 高明哲