臺灣高等法院99年度重醫上更(四)字第310號

臺灣高等法院刑事判決　　　　 99年度重醫上更(四)字第310號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李政育

選任辯護人

李依蓉律師

上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三五八號，中華民國九十年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四九八號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、李政育係臺北市○○○路○段二六一號四樓育生中醫診所中醫師兼負責人，病患林德於民國八十二年八月二十九日，至育生中醫診所由李政育診療，李政育初次診斷認係罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，並給予中藥處方，同年九月六日、十五日林德回診時仍開立同前或稍作更改處方予林德服用，林德經上開三次診療服藥後，病情並未改善，於同年九月十九日再前往看診時，已出現臉部、手及腋下腫等全身浮腫症狀，時至八十二年十月六日，林德回診時病情更加惡化，且已覺膚癢，李政育仍未注意是否需做其他措施，亦疏未注意是否藥物過敏問題，同樣給予中藥處方。八十二年十月十四日，林德回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，李政育基於醫師職責，其身為中醫診所之負責人，明知醫院診所若因限於人員設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，此為當時之醫療法第五十條（按該原醫療法第五十條，於九十三年四月二十八日修正移列為同法第七十三條）所明定，可見建議轉診義務亦為醫師醫療給付中之主要義務，詎林德於上述八十二年十月十四日回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，已如前述，顯見林德病況非但未見改善，還有惡化之現象，李政育應注意並能注意林德症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病原因之檢查，甚至建議其轉診，詎李政育當時發覺異狀時竟疏未注意採取上開措施，仍同樣開立如前開八十二年九月十五日之中藥處方。嗣林德於八十二年十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，惟李政育竟未疏未注意認知到病況之危急，仍未建議轉診至其他醫院，仍草草開立如八十二年十月十四日中藥處方。嗣至八十二年十月二十八日，林德因嘔吐及虛弱，趕往臺北市中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病。八十二年十月二十九日林德又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。死亡原因為：㈠急性心肺衰竭。㈡敗血症。㈢慢性腎病合併尿毒症。

二、案經林德之弟林堃告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院一００年一月六日準備程序筆錄，本院一００年三月二日審判筆錄），依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告李政育固坦承為育生中醫診所中醫師兼負責人，病患林德於上開時地至該診所由其看診等情，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱：病患林德於八十二年八月二十九日至其診所求診時，經其診斷為「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」（病歷記載為「肝血吸蟲」係一時筆誤，應為「血絲蟲」），而象皮症（又稱象皮腫）屬慢性疾病，症狀為腫脹、水液外流、膚癢，經投以藥石治療，皮膚有水分滲出，係正常之生理代謝活動，林德自接受診治後至八十二年十月二十三日最後一次回診止，已達「基本痊癒」階段，其並無疏失或延誤治療可言，依當時林德病情，亦無轉診之必要；又原審未採用行政院衛生署鑑定的理由，是因為鑑定委員會裡面的醫生，都沒有中醫，林德離開其診所五天以後，自己仍能走到中山醫院看病，第二天早上還能吃早餐，下午四點左右還去照超音波，並沒有發現有腸梗塞的情形，下午五點就過世，衛生署的鑑定將中山醫院第一次抽血報告略過沒有注意，只有將第二次抽血報告列入鑑定內容，而認其延誤病情，在鑑定態度上顯有偏差。事實上林德係因大腸桿菌而死亡，大腸桿菌來勢洶洶，通常會在感染後四十八小時死亡，跟林德原來的象皮病，沒有關聯，亦跟其開立的藥方無關；告訴人提出告訴後，法官、檢察官都依據告訴人的說法去調查，林德病歷並未記載有水腫，鑑定的方向與告訴的方向都以水腫及腎衰竭為主，並未針對陳舊性肝血絲蟲感染併發象皮腫會誘發蛋白尿慢性腎病症狀的問題說明，本案發生後，直至去年出版（15版）之哈里遜內科學第一五四０至一五四一頁始有肝血絲蟲感染併發象皮腫誘發相關的血液與尿液症狀的記載。事實上林德病況不是長期腎功能不佳所造成，而是陳舊性肝血絲蟲感染而引起，但經過被告醫治，已有轉好情形，林德的死亡是後來大腸桿菌引發的敗血症，敗血症再引起腎衰竭死亡，所以第四次鑑定報告認為被告沒有建議病人至腎臟科門診就診及沒有告知病人腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查，與事實不符，林德當初陳舊性肝血絲蟲感染已經醫好，所以也沒有必要告知其轉診云云。

㈡惟查：

⒈本案死者林德係於八十二年八月二十九日至被告診所就診，八十二年九月六日、同年九月十五日、同年九月十九日、同年十月六日、同年十月十四日、同年十月二十三日數度回診，嗣於同年十月二十八日至中山醫院急診室求診後，延至同年十月二十九日嘔吐、心跳停止，急救無效死亡，依據中山醫院之診斷，其死因為「急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎病合併尿毒症」之事實，有育生中醫診所林德病歷資料表、中山醫院檢驗報告與住院病歷資料及林德之死亡診斷書影本在卷可憑，並為被告所不爭執。則本案被告是否應負業務過失致死之罪責，其爭點即在被告診治死者林德之醫療行為（含中藥處方及診療過程）有無過失？若有過失，該過失與死者林德死亡之結果間有無相當因果關係？

⒉按醫院診所因限於人員設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，案發當時之醫療法第五十條（按該原醫療法第五十條，於九十三年四月二十八日修正移列為同法第七十三條）定有明文。而醫療法所稱之醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師；所稱之醫院或診所，包括中醫醫院或中醫診所，此觀同法第十條第二項、施行細則第十條之規定亦明。行政院衛生署於九十三年四月二十九日以第0930001730號函公告之「中醫醫療院所安全作業參考指引」，於通則之其他安全事項中（即上開參考指引一、㈤之３），並載明「若限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整醫療時，應依醫療法……規定，建議病人轉診」。揆諸前開規定意旨，可認建議轉診義務亦為醫師醫療給付中之主要義務。醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，原則上固以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。然若醫師限於設備及專長，未能確定病因或提供病患較完備之醫療服務，即應為轉診，其應轉診而未轉診，使病患未及接受較妥適完整之治療，並因而致病患發生死亡之結果者，尚難謂其已盡注意義務而無任何疏懈怠忽之責，當無疑義。

⒊林德至被告之育生中醫診所就診後，被告曾建議林德至檢驗中心檢驗腎功能，林德並於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查腎功能，且將檢查報告提供被告參考一節，已據被告供明在卷，並有古亭聯合醫學檢驗中心八十二年九月十五日健康檢查報告書在卷為憑（見本院上更㈡卷第三十六頁、第三十七頁），本院更㈡審乃就林德於八十二年九月十五日之腎功能檢驗報告結果及被告依該檢查報告結果排除林德水腫與腎功能有關一節，是否有過失，函請行政院衛生署醫事審議委員會再行鑑定（下稱醫審會第三次鑑定），據覆稱：林德於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查之數據為總蛋白6.9 （正常為6.9~8.0 ），白蛋白3.8 （正常為3.5~5.5 ），GOT30 （正常為8~40），GPT31.0 （正常為5~35），r-GT65.0（正常為1~50），BUN32.7 （正常為4~20），Creatinine2.5 （0.5 ~1.2），Uric acid8.0（正常為3~7 ），飯前血糖98.5（正常為60~120），Hb14.4（正常為14~18 ），K+3.7 （正常為3.5~5.0）。其中BUN 及Creatinine與腎功能之相關性最大，病患林德BUN 與Creatinine之檢驗數值均較正常值為高，BUN與Creatinine升高表示腎機能不全。腎機能不全而至腎衰竭之終末狀態而發生全身臟器之症狀時稱為「尿毒症」，此時BUN 與Creatinine通常均已明顯升高而腎絲球過濾率（病患林德並無檢驗此項目），大致降至每分鐘五毫升以下；單純BUN 與Creatinine升高而無全身臟器症狀時，僅稱為「高氮血症」而非尿毒症（詳見謝博生著之臨床內科學㈡檢驗篇第八０六至八０七頁，七十九年版）．．．。」，此有行政院衛生署九十七年二月十三日衛署醫字第０九七０二０五五九四號書函及所附之第0000000號該署醫事審議委員會鑑定書在卷可憑（見本院更㈡審卷第一八二至一九二頁），足徵被告於診治病患林德之過程中，知病患林德有BUN 與Creatinine檢驗數值升高之腎功能不全現象，嗣病患林德回診時有水腫之現象，則被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，且未再追蹤病患林德之腎功能，或建議其轉診，被告到底是否需對林德之死亡負業務過失致死之罪責，爰就檢察官、原審及本院送請行政院衛生署及中國醫藥學院鑑定，該等鑑定結果逐一分析如下：

⑴行政院衛生署八十八年十二月二十九日衛署醫字第88080236號函所附醫審會第88199 號鑑定書（下稱第一次鑑定）記載：「病患原有慢性心臟擴大、心衰竭，因敗血症（大腸桿菌菌血症）『加速腎功能惡化致急性腎衰竭』，加上敗血性休克死亡。但依資料九十七頁，育生中醫診所之紀錄，顯然對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限。」、「病患八十二年十月十四日『回診時』已出現水腫現象，因（「應」之誤）再追蹤病患腎功能檢驗，或建議轉診，故中醫師李政育於林德之醫療過程顯有疏失之處。」等語，有該鑑定書可稽（見偵查卷第一一九頁至第一二一頁）。經核本次鑑定直指被告對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限，於八十二年十月十四日（指第六次回診）時林德已出現水腫現象，竟疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，顯有疏失。

⑵行政院衛生署九十五年五月二十五日衛署醫字第0950201531號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第二次鑑定）記載：就被告對林德所開之中藥處方與病歷紀錄上之症狀相對比，認未發現有疏失之處；林德在育生診所就診時，有無敗血症之病徵、有否出現大腸桿菌感染之病徵，均無法由林德之病歷紀錄內容加以判斷；林德於育生診所就診時尚未出現腸阻塞的病徵等情，有該鑑定書可考（見本院更㈠審卷第一００頁至第一０八頁）。經核本次鑑定僅就被告所開立之處方說明未發現有疏失之處，及敍述由林德病歷記載之內容，無從判斷林德在育生診所就診時，有無敗血症及大腸桿菌感染之病徵，以及未發現腸阻塞之病徵等，似未就被告診治林德之過程有無為排除林德之水腫與腎功能有關之判斷，或是否有再追蹤林德之腎功能或建議林德轉診等作為，與林德隨後之病程發展並無相當因果等事項，是否有疏失為鑑定。

⑶行政院衛生署九十七年二月十三日衛署醫字第0970205594號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第三次鑑定）記載：依林德於八十二年九月十五日至古亭聯合醫學檢驗中心檢查之數據，其中BUN 及Creatinine與腎功能之相關性最大，林德BUN 與Creatinine之檢驗數值均較正常值為高，BUN 與Creatinine升高表示腎機能不全。林德水腫之原因，並無法單純根據上述檢驗數值做出確切診斷，因此被告就此排除病人水腫與腎功能有關之判斷，有可能是錯誤的。對於水腫與腎機能不全，中醫有其治療的方式與療效，但對於敗血症與尿毒症等危重症，則單純使用中醫治療，其療效較不確定，若中西醫結合治療，對阻止疾病進展與延長病人生命有較好結果。因此，被告未建議病人轉診西醫是否有疏失，應取決於林德於八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症的病徵。然而根據三次看診時病歷記載，其中僅就其水腫之變化加以記載，可看出水腫是有改善，但病歷簡略並無任何其他全身性狀況之描述，也無血壓、體溫與心跳等記載，「無法證實」也「無法排除」病人於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定其有無疏失等語，復有該鑑定書可憑（見更本院更㈡審卷第一八二頁至第一八七頁）。經核本次鑑定亦指出被告就排除病人水腫與腎功能有關之判斷，有可能是錯誤的，並稱被告未建議林德轉診西醫是否有疏失，因林德於最後三次回診（八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日）之病歷記載過於簡略，從而，「無法證實」也「無法排除」林德於上述三次看診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法遽以認定被告有無疏失行為。

⑷行政院衛生署九十九年六月十五日衛署醫字第0990206653號函所附醫審會第0000000 號鑑定書（下稱第四次鑑定）記載：由林德於八十二年九月十五日之腎功能資料，只知道有慢性腎臟病，但無證據顯示水腫與此慢性腎臟病有關，惟其經數次治療後，雖水腫情況有改善，但仍持續復發，宜建議其至腎臟科門診就診。而自林德至育生診所最後三次之就醫紀錄（八十二年十月六日、十月十四日及十月二十三日）得知，病人均未出現敗血性休克或尿毒症之病徵，且病人水腫有逐漸改善，故病人之感染，應於最後一次回診（八十二年十月二十三日）之後才發生。林德之死因是因敗血性休克，而導致腎功能急速惡化，故直接死因是大腸桿菌感染、併發敗血性休克及間接造成多重器官衰竭（心、肺、腎……等）而死亡。雖然有三分之二之比例在死亡之前十四天即有腸阻塞，但由林德最後三次在育生診所就醫之紀錄，並沒有記載林德有腸阻塞之相關症狀，故症狀應於八十二年十二月二十三日之後才發生。林德之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症。但被告仍應告知林德其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查等語，有該鑑定書可證（見本院更㈢審卷第五十九頁至第六十五頁）。經核本次鑑定亦指出：被告知悉林德有慢性腎臟病，而水腫情況雖有改善，但仍持續復發，被告宜建議其至腎臟科門診就診；林德之直接死因是敗血性休克併多重器官衰竭（急性尿毒症）而不是慢性尿毒症，但被告仍應告知林德其腎功能不正常，應至腎臟科門診詳細檢查。

⑸中國醫藥學院八十九年八月二日醫字第89081561號函所附之鑑定意見書記載：被告開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，處方並無不當，醫療過程並無疏失；林德病情較嚴重，若能建議作進一步的檢查，對病情的了解及掌握會更好；中醫師若不具備西醫職業資格者，不能從事西醫之醫療和檢驗項目，因此若為醫療上之需要，可建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，而最有可能為敗血症和心臟衰竭所造成、慢性腎臟衰竭亦須考慮；被告出具之藥方與林德心臟擴大、慢性心臟衰竭、大腸桿菌感染、腹部積水、腸梗塞和慢性腎病或急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎臟衰竭合併尿毒症無關，目前並無報告指出服用中藥有引起上述病因之副作用等語，有該意見書可按（見原審卷第七十七頁至第八十頁）。本次鑑定則針對被告開立之中藥處方為鑑定，認並無不當，據以推論醫療過程並無疏失；但仍表示林德病情較嚴重，若能建議作進一步的檢查，對病情的了解及掌握會更好；並指出若為醫療上之需要，應建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，其中慢性腎臟衰竭亦須考慮。

⑹綜上以觀，足見前述各鑑定項目及意見不盡相同，而醫審會第一次鑑定意見認被告疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，顯有疏失行為；第二次之鑑定意見亦未否定之；第三次鑑定則謂因病歷記載過於簡略，「無法證實」也「無法排除」林德最後三次回診時，是否已出現敗血症或尿毒症之病徵，故無法據以認定被告未建議林德轉診西醫是否有疏失行為；第四次鑑定意見則仍認被告應建議林德至腎臟科門診就診詳細檢查。即中國醫藥學院之鑑定意見亦同認被告應建議林德至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，其中慢性腎臟衰竭亦須考慮。

⒋再徵之證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢於偵查中證稱：八十二年十月二十八日林德住院時，經抽血發現其有嚴重尿毒症，而尿毒症者抵抗力很差，易受感染，自病症研判，其腎功能不好已有一段時間，不是短期發生，死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症等語（見偵查卷第一一一頁反面、第一一二頁）；證人范齊賢於本院更㈢審又結證稱：「當然不能說尿毒就會造成敗血症，不過林德因為尿毒症引起水腫，造成下肢的皮膚破裂，因為傷口沒有照顧好，就會感染，一個抵抗力差的人，感染很容易擴散，造成菌血症，之後造成敗血症，後來培養出來的細菌是大腸桿菌。林德的確是有因大腸桿菌造成敗血症，不過他是因為尿毒太嚴重，引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染，產生菌血症，後來因為嚴重而引起敗血症，多重器官衰竭。」等語（見本院更㈢審卷第一一一頁）。足徵林德腎功能不好已有一段時間，而引起敗血症原因之大腸桿菌感染，係因尿毒症太嚴重造成皮膚破裂而感染。則林德於八十二年十月十四日回診時已出現水腫現象，而被告對於敗血症或敗血性休克之認知相當有限，其疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，亦疏未建議轉診，再綜合前述行政院衛生署及中國醫藥學院之鑑定結果，則被告之此等過失與林德之死亡間，是否具有相當因果關係，爰再討論析述如下。

⒌按「刑法上不作為犯之過失犯，係指行為人對於構成犯罪事實之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止之情形。凡行為人對於構成犯罪事實之發生，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，即與結果間有相當因果關係。被告葉玉城否認上開任工人在工地現場堆置磚塊、砂石事實，而以其工地運到之磚塊、砂石，白天均用完，車禍發生時，現場並無磚塊、砂石置辯。是縱如原判決認定車禍之發生，係由陶雲鵬駕車閃避路邊磚塊、砂石不當，粘文政又閃避陶車不當所致，但工人何時載運磚塊、砂石至現場，妨害道路通行，葉玉城實際上能否知悉而加以防止以避免車禍發生，為葉玉城對粘、陶二人死或傷應否負過失責任之關鍵，原審對此未予究明，又原判決既認定被告覃克明等三人對工地安全負有督導之責，如果屬實，則該三人即有防止危害工地安全事故發生之義務，如其違反此作為義務而不作為，致生粘、陶二人死或傷之危險，其不作為，即不能謂與粘、陶二人死或傷結果之間，無相當因果關係。原審就該三人對上述結果之發生，能否注意，亦未詳細調查認定。徒以葉玉城為工地負責人而課以過失責任，並認工地另有葉玉城負責，覃克明等三人不直接指揮工人堆置施工材料，而認其監督責任之疏失，與粘、陶二人死或傷之間無相當因果關係，於證據法則，自非無違。」（最高法院八十五年度台上字第一五四四號刑事判決意旨參照）；又按「刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足當之。又建築物或其他工作物之全部或一部，如有損壞或年久失修而有傾倒之危險者，所有人或使用人應為必要之修繕或防範，以維公益而免滋危險，此乃當然之理。前開房屋自七十年一月間起，上訴人即任令其荒廢，未注意管理、維護，致磚牆倒塌傷人當場死亡，上訴人自有過失，而上訴人過失與被害人吳元死亡間，顯有相當因果關係。」（最高法院八十三年度台上字第四四七一號刑事判決意旨參照）；再按「刑法上之過失犯，其過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」（最高法院八十二年度台上字第三一五七號刑事判決意旨參照）；另按「查行為人對於一定結果之發生，並不以有直接因果關係為限，如有相當之因果關係，仍應負其刑責，原判決採用覆議意見，認被告與陳美雪之死亡，無直接因果關係，而無過失責任，亦有可議。」（最高法院八十年度台上字第一五四一號刑事判決意旨參照）；繼按「按染有『急性心肌梗塞病』，死亡率雖屬偏高，但依一般經驗法則，並非當然必會發生死亡結果，如事先為必要適切之檢查及治療用藥，仍非無存活之希望，被告自承於七十四年一月十八日（或稱二十八日）為其診察時，已知其患有心臟病，迨同年三月二十一日凌晨六時四十五分許，患者沈○胸部劇疼到院求診，經藥劑生陳○宏電告上情，被告並未即時親自加以診察，且未為必要適切之處置或用藥治療，終因其心肌梗塞導致心肺衰竭死亡，能否謂患者沈○之死亡與被告之過失行為，並無相當之因果關係，尚滋疑竇。」（最高法院七十六年度台上字第一五二０號刑事判決意旨參照）；另按「心臟病乃極為危險之病症，為之輸血治療，稍有疏忽，即足以導致病人之病亡。故在輸血過程中，醫師自應隨時注意患者之身體狀況有何變化，並於輸血完畢後，令其在病床休息，繼續觀察相當時間，經檢驗其脈膊、血壓、心跳等各種情狀均屬正常無異狀，認定不致再有何變化後，始可令其出院回家。若醫師係責由無護士執照之人為病人打針輸血、醫師始終未在場督導，並於輸血完畢，即任由病人回家，俟其回家後發生嘔吐之危急情況再護送至醫院時，則命其轉院治療，自係對於應注意且能注意之事項完全未為適當之注意。」（最高法院七十六年度台上字第三九三號刑事判決意旨參照）。經查，本案被告是否需對林德之死亡負責，重點應是被告之醫療行為是否有違反法令上之注意義務，而疏未採取應為之作為，致造成林德死亡之結果？茲就此再析論如下：

⑴按醫院診所因限於人員設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，案發當時之醫療法第五十條（按該原醫療法第五十條，於九十三年四月二十八日修正移列為同法第七十三條）定有明文。而醫療法所稱之醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師；所稱之醫院或診所，包括中醫醫院或中醫診所，此觀同法第十條第二項、施行細則第十條之規定亦明。行政院衛生署於九十三年四月二十九日以第0930001730號函公告之「中醫醫療院所安全作業參考指引」，於通則之其他安全事項中（即上開參考指引一、㈤之３），並載明「若限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整醫療時，應依醫療法……規定，建議病人轉診」。揆諸前開規定意旨，可認建議轉診義務亦為醫師醫療給付中之主要義務，已如前述。又林德於被告診治期間，已出現水腫現象，衡酌被告診所所在地為臺北市，屬醫療資源豐富之區域，則被告當時未續行追蹤該病患林德之腎功能檢驗，亦未為轉診之建議，致林德後於八十二年十月二十八日，因嘔吐及虛弱，趕往臺北市中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病，八十二年十月二十九日林德又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。死亡原因為：㈠急性心肺衰竭、㈡敗血症、㈢慢性腎病合併尿毒症。參以，證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢於偵查中證稱：八十二年十月二十八日林德住院時，經抽血發現其有嚴重尿毒症，而尿毒症者抵抗力很差，易受感染，自病症研判，其腎功能不好已有一段時間，不是短期發生，死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症等語（見偵查卷第一一一頁反面、第一一二頁）；證人范齊賢於本院更㈢審又結證稱：「當然不能說尿毒就會造成敗血症，不過林德因為尿毒症引起水腫，造成下肢的皮膚破裂，因為傷口沒有照顧好，就會感染，一個抵抗力差的人，感染很容易擴散，造成菌血症，之後造成敗血症，後來培養出來的細菌是大腸桿菌。林德的確是有因大腸桿菌造成敗血症，不過他是因為尿毒太嚴重，引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染，產生菌血症，後來因為嚴重而引起敗血症，多重器官衰竭。」等語（見本院更㈢審卷第一一一頁），均如前述，足徵林德腎功能不好已有一段時間，而引起敗血症原因之大腸桿菌感染，係因尿毒症太嚴重造成皮膚破裂而感染，則林德於八十二年十月十四日回診時已出現水腫現象，而被告對於敗血症或敗血性休克之認知相當有限，其疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，亦疏未建議轉診，被告既係林德之主治醫師，依醫療法與相關規定，以及被告與林德之間的醫療契約關係，被告實居於「保證人地位」之行為人（詳下述最高法院八十六年度台上字第一九六五號刑事判決意旨），被告因怠於履行其防止危險發生（指林德水腫及病情惡化，疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗或疏未建議轉診可能發生死亡危險）之義務，致生林德死亡之結果，則揆諸前述最高法院八十三年度台上字第四四七一號刑事判決意旨，被告自有過失，而被告過失與被害人林德死亡間，顯有相當因果關係，堪以認定。

⑵況「倘能以幾近確定之可能性認定，行為人若為被期待之特定行為，結果即不會發生，則行為人之不作為即與結果發生具因果關係（此為我國刑法學說通說看法，並認此亦可由刑法第十五條第一項：『．．．．與因積極行為發生結果者同』之用語而得知係假設因果關係（或稱準因果關係）。．．．．又不作為與作為等價，此即為刑法第十五條第一項：『．．．與因積極行為發生結果者同』，因行為人居於保證人地位具有保證人義務，再加上其不作為，故始與作為犯有等價值性．．．．。」（邱忠義著刑法通則新論第九十三頁參照）。又「若不作為者在實際、物理上具有防止一定結果發生之可能性，則必須進一步探討，是否此之不作為導致該結果發生之原因？於此，即必須介紹說明所謂『不作為之準因果關係』。『不作為之準因果關係』是指：不作為之原因性係當省略被期待待之行為（亦即不為救助或不為防止），則結果之發生具相當可確定性者。」（黃常仁著刑法總論－邏輯分析與體系論證－『增修合訂版』第一三三頁參照）。再按「不作為犯係於法律上有防止之義務，且能防止，因其不作為不為防止，與作為犯所為等價時，令負其責，該法律上之防止義務，不以明文規定為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦包括在內。」（最高法院八十六年度台上字第一九六五號刑事判決意旨參照）。就本案而言，林德腎功能不好已有一段時間，而引起敗血症原因之大腸桿菌感染，係因尿毒症太嚴重造成皮膚破裂而感染，業經證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢結證如前，則林德於八十二年十月十四日回診時已出現水腫現象，而被告對於敗血症或敗血性休克之認知相當有限，其疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，亦疏未建議轉診，被告既係林德之主治醫師，依醫療法與相關規定，以及被告與林德之間的醫療契約關係，被告實居於「保證人地位」之行為人，被告因怠於履行其防止危險發生（指林德水腫及病情惡化，疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗或疏未建議轉診可能發生死亡危險）之義務，致林德死亡，則本案應能以幾近確定之可能性認定，被告若為被期待之特定行為－注意追蹤林德腎功能之檢驗或建議其轉診，林德於八十二年十月二十九日死亡之結果（死亡原因為：㈠急性心肺衰竭。㈡敗血症。㈢慢性腎病合併尿毒症。）即不會發生，則被告之不作為－疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗及疏未建議其轉診，即與林德上開死亡結果發生具因果關係，故從前述學說的假設因果關係（或稱準因果關係）理論觀之，被告應注意並能注意追蹤林德腎功能之檢驗或建議其轉診，但疏未為此等作為，則被告自應對被害人林德之死亡，負其過失責任，亦無疑義。

⒍抑且，被告因診療林德之醫療行為涉犯業務過失致死案件，經檢察官提起公訴，繫屬於原審法院審理時，被告為求無罪判決，竟基於行使偽造私文書之犯意，於八十九年五月前某日，未經時任三軍總醫院神經外科主任林欣榮醫師、神經加護中心主任蔣永孝醫師、感染科主任張峰義醫師、腎臟科主任林裕峰醫師及胃腸科主任趙有誠醫師之同意或授權，擅以電腦繕打方式，偽造以林欣榮、蔣永孝、張峰義、林裕峰及趙有誠五人名義共同出具標題為：「以下是我們的共同判斷」，內容為：「一、由中山醫院十月二十八日的血液檢查與細菌培養報告、十月二十九日的超音波檢查報告，除腎稍有縮小、對尿素氮（ＢＵＮ），肌酸酐（ＣＲＥＡ）的排泄稍差外，沒有任何證據可證明已引發或會引發死者林德心、肝、腎、肺、大小腸、胃、胸腔、腹腔，在十月二十九日作超音波以前（住進加護病房第二天），有任何中毒、或積水、或梗塞、或功能衰竭、或尿毒與敗血症之現象。亦與引發死者『死亡診斷書』三個引起死亡原因之診斷，不會直接或間接因果關係。二、死者『死亡診斷書』記錄三個死亡原因：

㈠急性心肺功能衰竭。㈡腸梗塞，大腸桿菌感染併發敗血症。㈢慢性腎衰竭合併尿毒。依中山醫院十月二十八日血液檢查，十月二十九日上午九時，仍神智清楚，自己進食，無生命危險徵兆，在十月二十九日血液檢查時，肝功能仍完全正常，但因住院後輸入大量白蛋白、水份、強心劑，導致尿閉不能自解，才導致尿素氮（ＢＵＮ）急速高起的尿毒，併在十月二十九日血液細菌培養時才發現有大腸桿菌感染，十月二十九日下午五時，上消化道出血，心臟休克而死亡。」等語之私文書（詳如附表）一紙後，進而交由不知情之選任辯護人鍾慧芳律師於八十九年五月三日將上開私文書檢附於「答辯㈠暨聲請鑑定狀」之後，交付予原審法院而行使之，足以生損害於林欣榮、蔣永孝、張峰義、林裕峰及趙有誠等情，被告因此犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，而被原審法院以九十五年度訴字第八六一號判決有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；上訴後經本院以九十六年度上訴字第三三二二號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑陸月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，被告再上訴後經最高法院駁回上訴確定等情，此有卷附上開原審法院九十五年度訴字第八六一號刑事判決書（見本院更㈡審卷第一三四至一三六頁）、本院九十六年度上訴字第三三二二號刑事判決書及本院被告前案紀錄表（均見本院更㈣審卷）暨如附表所示被告所偽造的文件（見原審卷第三十七頁）在卷足憑。足徵被告顯係畏罪心虛，始為前開偽造並行使如附表所示之三軍總醫院五位醫師之判斷文件，益見被告亦知其就林德死亡負有未注意追蹤林德腎功能之檢驗或建議其轉診之過失，為求本案無罪，始為上述行使偽造如附表文件之犯行，當無疑義。

⒎對於被告及其辯護人辯解不予採信之理由：

⑴被告辯稱：「．．．當時林德的狀況是一直在改善，沒有惡化，他最後一次來看的時候，已經都好了，只是之後去中山醫院急診時，被注射的藥物杜巴胺，是一種會升高血壓及增加腎血流量的藥劑．．．。」（見本院一００年三月二日審判筆錄）。然查：

①證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢在本院更三審審理時具結證稱：「（審判長問：你在偵查中作證時說林德腎功能不好已有一段時間，不是短期發生，死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症等語，請問你林德敗血症發病的時間是何時？）我沒辦法確定，因為他從未在中山醫院就診，所以中山醫院沒有紀錄，他一來時，就很嚴重，我們發現其血壓過低，全身浮腫，雙下肢都爛掉，有化膿的現象，快休克，經過緊急抽血檢查，發現其腎功能異常，血蛋白過低，血液檢查白血球過高，經過緊急處理，住加護病房，找腎臟科及腸胃科、皮膚科會診，我們發現他肺積水、腹部積水，兩個腎都萎縮掉，抽血作細菌培養，有大腸桿菌，雖然有緊急作治療，都無法恢復，在不到一天內死亡。（審判長問：林德有無出現腸阻塞病徵？）我們當初沒有考慮到這個問題，腸胃科檢查只是用超音波檢查其肝、膽、腎及腹腔的症狀，我們並沒有針對是否有腸阻塞進行檢查，超音波檢查無法看到有空氣的器官內的情況，所以沒有辦法用超音波檢查看到腸阻塞的情況，如果是腸阻塞，病人通常會說吃不下東西，每次吃東西都會吐，或者好幾天無法大號。（審判長問：你在偵查中作證時說林德腎功能不好已有一段時間，不是短期發生，死亡原因係尿毒太嚴重，造成敗血症，而行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為依據八十二年十月二十八日所採血液培養出大腸桿菌，可知病人的敗血症是因為大腸桿菌感染所引起，與你在偵查中的證詞是否有矛盾？）當然不能說尿毒就會造成敗血症，不過林德因為尿毒症引起水腫，造成下肢的皮膚破裂，因為傷口沒有照顧好，就會感染，一個抵抗力差的人，感染很容易擴散，造成菌血症，之後造成敗血症，後來培養出來的細菌是大腸桿菌。林德的確是有因大腸桿菌造成敗血症，不過他是因為尿毒太嚴重，引起皮膚破裂造成大腸桿菌感染，產生菌血症，後來因為嚴重而引起敗血症，多重器官衰竭。（檢察官問：病人的水腫是否因為腎功能不良無法排尿所造成？）是的，也是因為他血蛋白過低造成水腫，血中的蛋白會吸收水份，如果血蛋白過低，水會跑到皮下組織造成水腫，一般腎衰竭的病患，血蛋白一定很低，因為腎臟無法保留蛋白，蛋白從腎排尿流出。（檢察官問：對這種水腫的治療方式，如果只開排汗的藥，而非將水份由腎臟排出是否是正確？）依據西醫，我們沒有排汗的藥，但有利尿劑可以使腎臟將體內多餘的水份經過腎排出。（檢察官問：依病人到院的情況，其病程須要多久才會發生剛才你所提到的病況？）沒有辦法判定。（檢察官問：林德腎功能不好有一段時間，他的狀況是否已經到達洗腎的情況？）如果為血壓太低，不能洗腎，要等血壓穩定，才能夠洗腎，比較安全，如果之前腎功能不好，是否要洗腎，也必須看他的情況，有些長期性腎功能不好的病人，病人已經習慣他的狀況，如果沒有造成器官衰竭，不一定要馬上洗腎，比如說有一些尿毒的病人，也可拖很長的時間，但如果造成噁心、食慾不良、血壓高，我們會建議開始洗腎。（檢察官問：像林德腎功能不好已經有一段時間，一般診所可以做醫療嗎？）如果他沒有特別症狀，可以用藥物拉長時間。（檢察官問：林德進醫院的這種狀況，一般診所是否有辦法治療處理？）不能，因為病況已經嚴重到要住進加護病房。（辯護人問：ILEUS 是否會造成大腸桿菌過度增生？）我沒有辦法回答，腸子麻痺只是身體的一個狀況，到底他的大腸桿菌影響多少，我沒有辦法回答。（辯護人問：依據林德當時的病況，是否可以說明大腸桿菌進入林德身體的途徑？）經過我們醫學經驗，大腸桿菌可能從下肢的傷口進入體內。（辯護人問：是否有其他途徑可以感染到大腸桿菌？）我們看法，林德這個案子，應該是從下肢的傷口感染到。（辯護人問：根據林德八十二年十月二十八日中山醫院病歷資料，當時林德的尿素氮是73、肌酸酐是6.3 ，入加護病房時，林德的尿素氮是172 、肌酸酐是6.5 ，是否可以因此判斷有急性腎衰竭發生？）無法判斷。（辯護人問：上開數據在醫學上，代表何意義？）在醫學上，因為他有休克狀況，尿素氮很容易馬上提高。肌酸酐數據分別為6.3 、6.5 ，代表他的腎功能沒有再惡化的情形。（辯護人問：你在中山醫院時候，是否有針對林德在育生診所的就診紀錄或林德於八十二年九月十五日在聯合醫學檢驗中心抽血檢查報告作通盤考量？）沒有。當時我並沒有看到林德在育生診所的就診紀錄或林德於八十二年九月十五日在聯合醫學檢驗中心抽血檢查報告。（審判長問：被告剛說針對你提到，根據林德八十二年十月二十八日中山醫院病歷資料，關於尿素氮從73提高為172 ，無法判斷是急性腎衰竭，他不能接受，林德應該是在加護病房所引起的急性腎衰竭，因為病人當時輸入度巴氨及其他的輸液所引起的，你有何意見？）我認為林德到院時腎功能指數不佳，經過加護病房處理，不應該會造成尿素氮數據提高的情況。（審判長問：林德在加護病房輸入度巴氨及其他輸液，會不會引起尿素氮數據提高？）度巴氨是升高血壓的藥，在我們醫院處理，該藥應該會加速腎血流的循環，腎臟功能會進步，不會造成尿素氮數據提高。」等語（見本院更㈢審卷第一一０至一一三頁）。

②從證人即中山醫院內科心臟醫師范齊賢之前開證詞可知，林德到院時腎功能指數不佳，經過加護病房處理，不應該會造成尿素氮數據提高的情況，且度巴氨是升高血壓的藥，在中山醫院處理，該藥應該會加速腎血流的循環，腎臟功能會進步，不會造成尿素氮數據提高等情，則被告辯稱林德死因有可能是因去中山醫院急診時，被注射藥物度巴胺所致，並不足取。

⑵被告之辯護人為被告辯稱：第一次鑑定書沒有按照當時林德病歷的紀錄為判斷，故無證明力云云。然查：觀諸卷附第一次鑑定書「案情摘要」欄（見偵查卷第一二０頁）之記載，與育生中醫診所林德病歷紀錄表所示之內容（見原審卷第一八０至一八一頁），重點大致相符，況本次鑑定係指被告對於敗血症或敗血性休克之認知，相當有限，於八十二年十月十四日（指第六次回診）時林德已出現水腫現象，竟疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗，或建議轉診，顯有疏失（見偵查卷第一二一頁），亦係根據客觀的事證而為鑑定，從而，被告之辯護人的前開辯解，與事證有違，委無足取。

⒏本院對於形式上有利於被告之據據不予採信之理由：

⑴至原審法院鑒於中西醫之專業知識及中西醫之臨床經驗或有不同，為慎重計，將診治過程相關資料函送中國醫藥學院附設醫院再行鑑定，經該院以八十九年八月二日院醫字第八九０八一五六一號函檢附鑑定意見書（見原審卷第七十七頁至第八十頁）認定：被告開立之中藥藥方尚符合中醫之學理，處方並無不當，醫療過程並無疏失等語，且該鑑定意見書亦認被告出具之藥方與林德心臟擴大、慢性心臟衰竭、大腸桿菌感染、腹部積水、腸梗塞和慢性腎病或急性心肺衰竭、敗血症、慢性腎臟衰竭合併尿毒症無關，目前並無報告指出服用中藥有引起上述病因之副作用。然上開鑑定雖針對被告開立之中藥處方為鑑定，認並無不當，據以推論醫療過程並無疏失；但仍表示林德病情較嚴重，若能建議作進一步的檢查，對病情的了解及掌握會更好；並指出若為醫療上之需要，應建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察；林德死亡之原因為心肺衰竭，其中慢性腎臟衰竭亦須考慮。足徵此鑑定亦認被告應建議患者至檢驗所檢驗，或轉診西醫相關科作進一步診察較好，被告未為如此之作為，致有疏失，亦無疑義。

⑵另中國醫藥學院附設醫院感染科主任王任賢醫師出具之意見書補充說明固認為敗血症不是藥物引起，亦無所謂延誤用藥而致死亡等語（見原審卷第一五二頁）；鑑定證人陳建仲即上開鑑定書之鑑定人（中國醫藥學院附設醫院中醫內科主任）於本院上訴審時證稱：「膚癢」的原因很多，本案「膚癢」的原因當時我們沒有辦法判斷。從病例資料沒有足夠資料判斷。因為淋巴阻塞，會水腫皮膚會增厚，所以要診斷是否為象皮症，要看到病人或是看到相關證據，譬如外表的照片。（你不知道他是否為象皮症，為何說處方籤沒有錯？）中醫在用藥的時候是辨證論治，所以如果是中醫的用藥是症型為主，若是不同的疾病，在中醫上用藥可能是一樣的，在整個鑑別上我們是舉二點，第一點，有沒有符合中醫治療上的用法，是否有錯誤的地方。第二點，使用的藥物有沒有會引起腎毒性。經過我專業的判斷，在中醫的治療上應該是沒有錯誤的。（既然處方沒有不當，為何還會「膚癢」、「流湯」沒有改善，卻愈來愈嚴重？）一個病人治療的好不好，除了跟藥物的治療有關之外，最重要的還是要考慮到病情，林德當時看病的時候病情已經不輕了，他的這種疾病是否能用藥物治的好，我們也不知道。（當時在診療紀錄上有沒有「流湯」二個字？）「流湯」跟「大汗淋漓」是二種不同的狀況，「大汗淋漓」是流汗流很多，「流湯」是本身有水腫，再加上皮膚有破掉，水從皮膚滲出來。依照十月二十三日寫的「水份大出」，這東西我看不出來到底是「大汗淋漓」還是「流湯」。「流湯」我們是根據法院給我們的我們才寫。（「大汗淋漓」是否是象皮症有改善的現象？）一般如果說是跟象皮症有關係的話，或者是跟水腫有關係的話，要改善應該是從循環來改善，而不是從流汗來改善。（在循環系統改善的時候，是否會流汗？）未必。（對中藥臨床手冊你是否能夠同意這種看法？）在整個中醫的學理上含意很廣，林德出汗的情形，不見得跟病情改善有關，但是也不見得就代表病情是惡化的，一個重點，象皮症只是一個現象，跟他本身真正的疾病的嚴重性，不見得就相關。我們還要有其他的證據，譬如象皮症，跟水腫有關係，如果要確定瞭解林德先生病情是有惡化，應該再提出其他的檢驗報告。中醫的原則是要符合辨證論治，本案裡面有沒有幫助我不清楚等語（見本院上訴審卷第四十八至五十一頁）。惟本案的重點是：林德於八十二年十月十四日回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，顯見林德病況非但未見改善，還有惡化之現象，被告應注意並能注意林德症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病多原因之檢查，甚至建議其轉診，詎被告當時發覺異狀時竟疏未注意採取上開措施，仍同樣開立如前開八十二年九月十五日之中藥處方，嗣林德於八十二年十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，惟被告竟未疏未注意認知到病況之危急，仍未建議轉診至其他醫院，仍草草開立如八十二年十月十四日中藥處方，嗣林德於八十二年十月二十九日死亡，死亡原因為：㈠急性心肺衰竭。㈡敗血症。㈢慢性腎病合併尿毒症等情，迭如前述，是被告因怠於履行其防止危險發生（指林德水腫及病情惡化，疏未注意追蹤林德腎功能之檢驗或疏未建議轉診可能發生死亡危險）之義務，致生林德死亡之結果，不論從「相當因果關係」理論或「假設因果關係（或稱準因果關係）」理論觀之，被告均應對林德死亡之結果，負過失責任，業經本院詳論如前，故證人王任賢醫師及陳建仲醫師之前開證詞，不足以作為有利於被告之認定。

⒐綜上諸情參互以析，本案事證明確，被告前開所辯與經驗、證據及論理法則相違，不足採信，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法已於九十五年七月一日生效施行，其中第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第二條第一項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例及最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查罰金刑部分：被告行為時，刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，有罰金之規定，修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上」，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上，而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前後之規定，應以修正前刑法第三十三條之規定對被告較有利，應整體適用修正前刑法相關之規定。

三、論罪理由：被告為育生中醫診所中醫師兼負責人，為從事醫療業務之人，因醫療過失行為致被害人林德發生死亡結果，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。

四、撤銷原判決之理由：原審未能詳酌卷證，遽認不能證明被告犯罪，對被告為無罪之諭知，即未有合，檢察官據此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

五、科刑審酌事由及中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用：

㈠爰審酌被告身為中醫診所中醫師兼負責人，在病患林德於八十二年十月十四日回診時病況非但未見改善，還有惡化之現象，被告竟疏未注意建議林德轉診或做進一步之檢驗仍同樣開立如前開八十二年九月十五日之中藥處方，嗣林德於八十二年十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，致水份流出之病情嚴重情況，惟被告竟未疏未注意認知到病況之危急，仍未建議轉診至其他醫院，仍草草開立如八十二年十月十四日中藥處方，致林德死亡，被告身負救治病患責任，應以病患生命健康利益為最大考量，惟被告疏未如此，顯見被告惡行非輕，且被告迄未與被害人家屬即告訴人和解等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，以資懲儆。

㈡又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行，而按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」。又「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第七條分別定有明文。被告為本案之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，且其宣告刑，亦合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件之規定，又無同條例第三條所定不得減刑之情形，爰依該條例第二條第一項之規定，就所宣告之刑再予減輕二分之一的刑度，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條：因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。