臺灣高等法院99年度上易字第2518號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2518號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審易字第1407號，中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件經原審審理後，認為：

（一）被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒聲字第883號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）90年6月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第99 7號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第1587號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經同法院以91年度毒聲字第187號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第9號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經同法院以91年度毒聲字第704號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣被告甲○○於保護管束期間內，因違反保護管束情節重大，經同法院以91年度毒聲字第1033號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月13日執行完畢（釋放後接續執行另案徒刑），刑責部分，經同法院以91年度基簡字第123號判決處有期徒刑4月確定。復因違反妨害兵役治罪條例及施用第二級毒品案件，經同法院分別以92年度基簡字第289號判決處有期徒刑4月、92年度基簡字第439號判決處有期徒刑5月確定，嗣經裁定合併訂應執行刑有期徒刑8月確定，並與前揭施用毒品罪所處有期徒刑4月接續執行，於93年9月13日縮刑期滿執行完畢（此部分不構成累犯）。詎被告甲○○仍未戒除毒癮，復因連續施用第一級毒品案件，經同法院以94年度訴字第507號判決處有期徒刑8月確定；又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第760號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，再經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第586號與其另犯竊盜、贓物及違反妨害兵役治罪條例案件裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年5月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第557號判決處有期徒刑10月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月確定，並與前揭有期徒刑8月及應執行刑1年5月接續執行，於97年4月13 日縮刑期滿執行完畢（以上構成累犯），復因施用第二級毒品案件，甫經原審以99年度審簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定（此部分尚未執行完畢，不構成累犯）。詎被告甲○○仍未悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月14日晚間11時許，在臺北縣汐止市○○路○段66之1號B1之22居處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年5月16日10時30分，被告甲○○因另案通緝，為警在其上址居處逮捕，被告甲○○在有偵查權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動向員警承認其上揭施用甲基安非他命犯行，而接受裁判，並同意員警採集其尿液送驗，嗣鑑驗結果證實確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（二）前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時迭承不諱（偵查卷第19頁至第20頁、第38頁，原審卷第35頁反面、第37頁至第38頁），又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送壧灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局汐止分局毒品案件尿液代碼表（代碼：M0000000號）及該公司於99年6月8日出具之濫用藥物檢驗報告影本各1紙附卷可稽（偵查卷第21頁、第22頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。

（三）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月29 日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第997號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第1587號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第187號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月13日執行完畢釋放出所，並經同法院以91年度基簡字第123號判決處有期徒刑4月確定並執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經依法再為觀察、勒戒及強制戒治之保安處分及法院追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。

（四）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院74年度臺上字第3404號判例意旨參照）。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，查被告於99年5月16日上午10時30分，因另案通緝，經警前往被告上址居處逮捕，被告即於有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，主動告知員警其上開施用毒品犯行一節，業據被告於偵查中及於原審審理時供明在卷（偵查卷第37頁至第38頁、原審卷第38頁），並有臺北縣政府警察局汐止分局調查筆錄在卷可按（偵查卷第19頁至第20頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且本次施用毒品犯行僅1次，犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準，以示懲儆。至被告所有供施用毒品所用之鋁箔紙1張，並未扣案，復據被告供承於犯案後業已丟棄，堪認業已滅失，自無從宣告沒收，附此敘明。

三、本件被告不服原審判決，提起上訴，理由略稱：本件被告符合自首規定，可見並非原判決所述「不知悛悔，顯見無戒絕之決心」，且原判決亦以被告犯後態度良好等一切情狀而為處刑，由此可見原判決所處刑期稍嫌過重云云。惟查，按量刑係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審就被告所犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，且已於判決理由中已詳予論敘刑法第57條、第62條之事由，並就被告所犯本案之情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權限之違法情事，被告上訴，僅以前開虛詞為辯請求輕判，並無理由，本件被告既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十庭審判長法 官 宋 祺

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。