臺灣基隆地方法院105年度簡上字第3號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度簡上字第3號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

王永樂

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院104 年度基簡字第425號（起訴案號：103年度毒偵字第1636號、第1668號、第1685號），中華民國104 年10月31日第一審簡易判決，提起上訴，本院合議庭判決如下：

主文

事實

一、王永樂知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所公告之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，詎其分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為附表一編號一、二所示之行為。嗣如附表一編號一、二所示之查獲經過，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局、基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告王永樂前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月29日執行完畢釋放，並由基隆地檢署檢察官以90 年度毒偵字第997 號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑案部分，經本院以91年度基簡字第123 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依前開說明，本案被告犯行即與「5 年後再犯」之情形有別，從而，檢察官就本案提起公訴，程序核無不合。

二、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告，並告以內容要旨，檢察官、被告均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

貳、實體事項

一、事實認定

㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，其分別於103年9月23日、同年月26日、同年月30日共3 次為警採驗之尿液，經檢送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司103年10月9日濫用藥物檢驗報告2紙、103年10月13日之濫用藥物檢驗報告1 紙、基隆市警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體對照表2 紙（尿液檢體編號：000-0000、000-0000）、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：103260）1 紙附卷可稽。又扣案附表二編號㈢白色結晶1包、附表三編號㈠白色結晶塊1包經送鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書2 紙附卷可查，並有扣案如附表二、三所示之物可資佐證。此外，復有扣案物照片、自願受搜索同意書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件附卷為憑，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡本案被告先於103年9月23日為警查獲後，於同日下午2 時48分為警採尿；復於同年月26日再經警查獲後，並於同日上午10時40分許為警採尿，被告2 次所採尿液送驗均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，經訊據被告堅決否認有分別施用甲基安非他命2次犯行，辯稱：伊只於103年9 月23日上午某時許，在基隆市七堵區長安街路邊，施用甲基安非他命1 次等語。經查：按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，而前揭2次採尿時間相距在5日內，本即可能在103年9月26日（即第二次採尿）時驗出103年9月23日施用後殘餘之陽性反應，觀之被告103年9月23日（即第一次採尿）之尿液經檢驗後，安非他命濃度為2725ng/ml、甲基安非他命濃度為大於檢測上限6000ng/ml；而103年9月26日（即第二次採尿）之尿液經檢驗後，安非他命濃度為730ng/ml、甲基安非他命濃度為大於檢測上限6000ng/ml，其先後二次檢測出之「安非他命」濃度呈現遞減現象，本件查無證據顯示被告於103年9月23日採驗尿液後，尚有再次施用甲基安非他命，致產生上揭尿液檢驗結果，堪認被告前揭2次採尿，驗出之安非他命、甲基安非他命陽性反應，係同一次施用毒品（即103年9月23日）行為所致，為免有疑，附此敘明。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）：①以99年度審簡字第660 號判決判處有期徒刑4月確定，②以99年度審易字第1407 號判決判處有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院以99年度上易字第2518 號判決駁回上訴而告確定。上開①、②案經士林地院以99年度聲字第2175號裁定應執行有期徒刑8 月確定。繼而，復因違反毒品危害防制條例案件，分別經：③本院以99年度基簡字第1758號判決判處有期徒刑4月確定；④士林地院以99 年度審簡字第1520號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經同法院合議庭以100年度簡上字第20 號判決駁回上訴而告確定。上開③、④案經士林地院以100年度聲字第944號裁定應執行有期徒刑9月確定。①②③④案之執行刑接續執行，於101年1 月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按自首者，於犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例參照）；又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號裁判要旨參照）。經查：

1.就附表一編號一所示犯行部分，被告雖以103年9月23日扣案之玻璃球是伊主動交出，當天簽署之自願受搜索同意書，伊不確定是否現場簽的，是警方先搜索完才讓伊簽，當時伊有同意警方搜索，伊以為同意搜索就代表自首的意思等語（見本院簡上卷第61頁、第86頁反面、第90頁）而主張有自首情事。惟查，證人即實施搜索之員警許耀彬於本院審理中結證稱：警方偵辦竊盜案件，鎖定被告犯罪嫌疑重大，掌握情資被告在基隆市七堵區的網咖出沒，於103年9月23日由伊帶隊至太陽神網咖查緝，到現場先詢問被告確認身分，看被告有攜帶隨身背包，經被告同意搜索後，檢查被告背包搜出已使用之玻璃球等語（見本院簡上字第81至82頁），又證人即實施搜索之員警林長煌於本院審理中結證稱：被告於103年9月23日簽署之自願受搜索同意書係在網咖現場拿給被告簽的，確定被告同意搜索後當場簽署，隨即在被告背包內搜出玻璃球，該玻璃球不是被告主動交出等語（見本院簡上卷第92至93頁），核與證人即實施搜索之員警張學良、黃勝源於本院審理中結證稱：經被告同意搜索後，於被告背包內搜出玻璃球，非被告主動交出等語相符（見本院簡上卷第87頁反面、第90至91頁），且有自願受搜索同意書在卷可證（見103毒偵1636卷第13頁）。佐以，被告於本院審理時自承是伊將背包拿給警察搜的等語（見本院簡上卷第90頁、第99頁），是其所辯玻璃球是主動交出云云，洵無可採。而警方實施搜索後發現被告持有已使用之安非他命玻璃球（即附表二編號㈠所示之物）後，當對被告涉及施用毒品產生合理懷疑，被告雖於警詢自白附表一編號一所示犯行，然尚非自首，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

2.就附表一編號二所示犯行部分，證人即當天查緝員警張學良於本院審理中結證稱：103年9月30日的查獲經過，依當天所製作警詢筆錄內容看來，本來警方依警察職權行使法要檢查被告的背包，警員還沒動作，被告先主動從口袋拿出安非他命吸食器，後來才以現行犯對被告實施搜索等語明確（見本院簡上字第88頁），證人即當天查緝之員警黃勝源亦為相同之證明（見本院簡上卷第91頁正反面），且有103年9月30日警詢筆錄在卷可證（見103毒偵1685卷第6至7頁）。是103年9月30 日警員見被告行跡可疑進行盤查，被告先主動自其左側褲袋取出其施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器交付員警，復於警詢時自承有附表一編號二犯罪事實欄所載施用甲基安非他命之犯行（見103毒偵1685卷第7頁反面），是被告係在上開施用毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警坦承犯罪，堪認被告所為已合於自首之要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告此部分犯行，同有加重及減輕情形，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減。

三、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及沒收（附表一編號一所示犯行部分）

㈠原審以被告就附表一編號一所載之施用第二級毒品犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：①被告對於此部分犯行，未符合自首之要件，已如前述，原判決論以自首並減輕其刑，容有未當。②扣案如附表二編號㈣所示之吸食器，是過濾用的，要和附表二編號㈠所示之玻璃球，接合在一起才可以使用，是被告於103年9月23日施用甲基安非他命使用的工具等情，業據被告供陳明確（見本院簡上卷第61頁），是扣案如附表二編號㈣所示之吸食器，應併予宣告沒收，而原審判決未予沒收，亦有疏漏。檢察官上訴指摘被告此部分犯行不符合自首要件等語，為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治之處遇及刑罰矯正，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，惟衡酌被告犯後坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和；參以被告自述國中肄業之智識程度、業工而家庭貧寒之經濟狀況（見103毒偵1636卷第9頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨其犯罪之動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應輔以適當之醫學治療及心理矯治等一切情狀，量處如附表一編號一「主文欄」所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收

1.扣案如附表二編號㈢所示之白色結晶1包，檢出甲基安非他命成分，有前引毒品鑑定書1紙附卷為憑（見103毒偵1668卷第56頁），足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，且係被告所有供其附表一編號一犯行所用，業據被告自承明確（見103毒偵1668卷第41至42頁），其與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分（取樣0.0002公克）毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之）。公訴意旨認附表二編號㈢之甲基安非他命另涉毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌（起訴書中證據並所犯法條欄四、所載），容有所誤，併此敘明。

2.扣案如附表二編號㈠、㈡、㈣所示之物，係被告所有供其附表一編號一犯行所用，亦據被告自承在卷（見103毒偵1668卷第41至42頁、本院簡上卷第61頁），爰依刑法第38 條第1項第2款規定宣告沒收。

四、上訴駁回之理由（附表一編號二所示犯行部分）原審以被告就附表一編號二所載之施用第二級毒品犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條（贅載前段）、第47條第1項、第62 條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2 款規定，為累犯，核屬自首，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案如附表三編號㈠所示之白色結晶塊1 包，鑑驗後，確為第二級毒品甲基安非他命，被告供承上開扣案之毒品為其附表一編號二犯行後所剩餘等語，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。扣案如附表三編號㈡、㈢所示之玻璃吸食器、盛裝毒品之菸盒1 個，均為被告所有而供附表一編號二犯行所用，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，應併予宣告沒收。此部分之認事用法，經核俱無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴固以被告於103年9月30日係經警方依警察職權行使法第7 條檢查被告背包內之物品，並扣得附表三所示之物，非主動交出，不符合自首要件云云。然查，被告對於此部分犯行，核屬自首等情，已如前述，從而檢察官此部分上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。

五、上開撤銷改判部分暨上訴駁回部分，應執行如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案如附表二編號㈢、附表三編號㈠所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表二編號㈠、㈡、㈣及附表三編號㈡、㈢所示之物，沒收之，以示 懲儆。

六、警方雖另於103年9月23日扣得鑽石項鍊、耳環、汽車鑰匙、平板電話（見103毒偵1636卷第15頁之扣押物品目錄表）；於103年9月30日扣得活動板手、螺絲起子、六角旋轉起子、玻璃切割器、挫刀、汽車鑰匙、機車鑰匙（見103毒偵1685卷第11頁之扣押物品目錄表），然上開物品與本案犯行無關，經被告陳明在卷，查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案施用第二級毒品之犯行相關，均爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務。