臺灣高等法院99年度上訴字第23號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　99年度上訴字第23號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第541 號，中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1424號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）83年間，因違反懲治盜匪條例案件，經陸八軍團以83年度軍法字第6 號判決判處無期徒刑禠奪公權終身確定；嗣於97年3 月准予假釋後，另犯罪又經撤銷假釋，現於國防部臺南監獄執行中（就其後述犯行，未構成累犯）。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其友人丙○○（丙○○部分未據起訴）所使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於98年1 月11日某時，因丁○○欲以新臺幣（下同）6 千元之代價，向甲○○購買第一級毒品海洛因1 公克，遂請其女友乙○○使用上開電話撥打丙○○所使用之上開電話予甲○○，雙方相約於桃園縣中壢市○○路○ 段888 巷11號之圓光寺前方廣場，於同日下午4 時50分許，丁○○駕駛並搭載乙○○車牌號碼為8703-FE 號自用小客車，而丙○○駕駛並搭載甲○○車牌號碼K5-7812 號自用小客車均抵達上開地點後，乙○○及丁○○則上車乘坐於丙○○所駕駛之上開小客車內，俟甲○○拿出海洛因1 包（淨重0.17公克）欲交予丁○○試用時，因巡邏員警發覺甲○○等人形跡可疑而前來盤查，甲○○等人見警前來，即由丙○○駕駛前開自用小客車逃離現場，惟因甲○○等人路線不熟，脫逃至桃園縣大園鄉溪海村18號後方死巷時已動彈不得，甲○○遂命丙○○將裝有第一級毒品海洛因23小包（淨重共2.94公克，純度百分之49.70） 及第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.43公克）外包裝為紅色小布袋之小鐵盒1 只丟往車外（甲○○另涉持有第二級毒品甲基安非他命部分未據起訴）。迨員警追緝至上址後，乃當場逮捕甲○○等人，並扣得現金17,700元、針筒2支、分裝勺1支、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000SIM卡4張）、行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），並於上開自用小客車後座扣得前開甲○○交由丁○○試用之海洛因1包（淨重0.17公克）。嗣經員警將甲○○等人帶回警局調查時，接獲民眾報案桃園縣大園鄉溪海村18號附近遺留鐵盒及紅色小布袋，員警再返回上址扣得上開裝有前揭毒品之鐵盒及紅色小布袋各1 只，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人丙○○、丁○○及乙○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告及辯護人否認證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人丙○○、丁○○及乙○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說明，證人丙○○、丁○○及乙○○等人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：98年1 月11日伊會到圓光寺前，是因為與女朋友感情生變，且有仲介外勞之事要談，所以找乙○○聊天，扣案的海洛因、安非他命、小鐵盒、紅色小布袋都不是伊的，毒品是丁○○的云云。經查：

（一）證人丙○○於檢察官偵訊時先後證稱：「（扣案之物品何人所有？）甲○○所有，手機是我所有。（為何與甲○○在98年1 月11日下午17時30分在大園鄉溪海村18號後方見面？）甲○○打電話給我說要與乙○○見面，請我過去載他。我知道甲○○身上有毒品，常常有人打我的電話找甲○○，我稍微知道一點呂（鴻欣）在賣毒品之事。（警察追捕下車時，甲○○跟你說何事？）甲○○拿了一包東西叫我丟掉。（如何知道甲○○交給他人毒品？）我有看到甲○○交安非他命給他人。（97年1 月11日下午4 點50分你人在哪裡？）我在中壢市圓光寺前方廣場，當時乙○○與丁○○要找甲○○，甲○○便拜託我開車（車號：K5-7812 號）載他過去，丁○○問我和甲○○有無海洛因，我說我沒有，甲○○拿出一小包東西，他身上還有沒有我不知道，他們好像要施用，結果警車就開到我身邊。當天有查扣甲○○的安非他命及海洛因，警察說海洛因有20小包、安非他命有2、3包放在現場我的車外面，是甲○○要我丟出車外的，原本毒品是集中放在一個紅色小布袋、一個小鐵盒裡，甲○○拿鐵盒跟布袋給我要我丟出去。（當天你載甲○○到上開廣場，是不是要販賣毒品給乙○○跟丁○○？）還沒有講到要買賣毒品，98年1 月11日是甲○○打電話給我要我載他過去大園鄉溪海村18號。（98年1 月11日下午5 時30分，乙○○與丁○○為何在你車上？）因為甲○○要我載他去找他們，做什麼我並不清楚。（為何最後坐到你車上？）因為約在一個地方，下車就坐到我車上來。他們坐上來要用海洛因，海洛因是甲○○的。（海洛因用什麼東西裝？）用夾鍊袋，一個小鐵盒。還有一個紅色小布袋。被警察攔檢，甲○○從他身上拿出來，他從副駕駛座塞給我，要我丟出車外，搜到的那些東西都是甲○○的」等語明確（見98年度偵字第1424號卷㈠第75頁至第76頁、第88頁至第89頁、第211頁至第212頁）。又證人丁○○於檢察官偵查中亦證述：「這一次是要跟甲○○買（第一級毒品海洛因）。（扣案之物品何人所有？還要不要？）都是甲○○的，只有注射針筒是我的，我不要了。（為何與甲○○在98年1 月11日下午17時30分在大園鄉溪梅村18號後方見面？）我在中壢市的圓光寺要向甲○○買毒品，我跟女友乙○○一起坐上由一名我不認識之人開的車子，當時我是第一次看到丙○○。（如何知道可以向甲○○買毒品？）因為乙○○有聯絡過。（98年1 月11日打算以多少錢購買？）6千元，買海洛因，數量約1公克。案發時警察在後面追，我、甲○○及丙○○要下車前，甲○○叫丙○○把東西擔起來，當時乙○○因為身體不好跑不動，沒有要下車。（在內勤檢察官訊問時，為何你回答見面地點是大園鄉溪海村18號後方見面？）因為我們是在那邊跑給警察追，是在那個地方被警察查獲，圓光寺是我們交易的地方。交易過程中我跟乙○○是乘坐另一台車，由我開車，車號我忘記了，到了現場後我們上甲○○的車，該車是由丙○○坐在駕駛座，甲○○坐在副駕駛座，我們上車後，我們講幾句話後，他還沒拿東西給我們試，警察就過來了。（毒品是誰的？）是甲○○他們的，但我不確定是誰的，是他們兩個其中一個的」等語綦詳（見98年度偵字第1424號卷㈠第70頁至第71頁、第117 頁）；再於原審審理時證稱：「（檢察官問：你剛才說98年1 月11日甲○○的朋友有要拿海洛因給你試用，這個人是丙○○嗎？）是。（檢察官問：98年1 月11日之前是否見過丙○○？）沒有。（檢察官問：既然你沒有見過丙○○，為何他要在98年1 月11日拿海洛因給你試用？）因為我有問他，我上車後問丙○○是否有海洛因，他說等一下，然後過一下警察就來了。（審判長問：你上車之後，所謂試用，是要試什麼？）試海洛因的成分。（審判長問：打算試完之後呢？）如果試的結果不錯，要找他幫忙調。（審判長問：試用的目的是試用不錯，要請他調？）是。」等語（見原審卷㈠第116頁、第118頁）屬實。參以證人乙○○亦於檢察官偵查中證稱：「丁○○要我打電話給甲○○，丁○○看過甲○○一次，我是因為認識丙○○才認識甲○○，我知道甲○○有賣毒品，丙○○沒有賣毒品，是甲○○拜託丙○○載他，丙○○應該知道甲○○賣毒品。我是先找到丙○○才會找到甲○○，我當天（98年1 月11日中午）打電話過去，他們兩個是在一起的，我們就約在圓光寺。我只跟丙○○說丁○○要東西，讓他們自己去講。是丁○○載我去圓光寺，甲○○他們要我們過去坐在丙○○車上，駕駛座是丙○○，甲○○在副駕駛座，我們兩個坐在後面。甲○○問我身體有無好一點，我沒有聽他們內容說什麼，講沒兩句話，警察就過來了，丙○○就開車，很快就走了，一路被警察追，到溪海村18號被追到，到警局後才知道東西被丟出去，是誰丟的我沒有看到。（你們在車上時，毒品拿出來沒有？）沒有。（丙○○角色？）我只知道他當天在開車，我只知道丙○○是甲○○的朋友，我不知道丙○○是做什麼的，他是我弟弟的朋友。（98年1月11日〈筆錄誤載為97年1 月17日〉是你打電話給丙○○還是相反？）我打給丙○○。（為何打電話？）因為丁○○說要買海洛因。（約在何地見面？）圓光寺。（為何你們兩人會坐到丙○○車上？）是甲○○要我們坐去那台車上。（到車上後，是誰拿出毒品？）是甲○○拿出毒品給丁○○。我看到的是甲○○從他的衣服口袋拿出來的。（毒品是誰的？）甲○○，是丁○○要跟甲○○買。（為何甲○○說是他跟丁○○買，是丁○○的？）丁○○沒有在買賣」等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第118頁至第119頁、第212頁至第214頁）；另於原審審理時證述：「（辯護人問：你有無向在庭的被告甲○○買過毒品？）對。（辯護人問：你確實有向甲○○買海洛因毒品？）是，丙○○說海洛因是甲○○的。（辯護人問：另外，98年1 月11日下午你是否與丁○○有到圓光寺？）有。（辯護人問：為何丁○○要跟你一起去圓光寺？）我上次有跟他說過丙○○的事情，所以才跟他一起去。（辯護人問：你的意思是否是丁○○想要問丙○○有無毒品的事情？）對。」等語（見原審卷㈠第120頁、第121頁反面、第125 頁反面）等語。觀諸證人丙○○、丁○○及乙○○之上開證詞相互勾稽，均互核一致，並無瑕疵可指，洵值信實。其等證述被告甲○○於上揭時地販賣海洛因之數量、價格及地點等前後情節證述綦詳，尚非憑空所得捏編。且衡以證人丁○○、乙○○係屬朋友關係，證人丙○○與被告甲○○共居一屋，其等均與被告甲○○並無宿怨，亦據被告甲○○自承在卷（見原審98年度聲羈字第23號卷第6 頁），證人丙○○、丁○○、乙○○斷無甘冒誣告、偽證之重責而誣攀構陷被告甲○○之理，其等上揭證述，堪認屬實。另參以扣案之白色粉末24包均檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克，純度百分之49.70 ，純質淨重共1.66公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月26日調科字第09823010450號鑑定書1 紙在卷可憑（見98年度偵字第1424號卷㈠第236 頁）。另佐以員警於上址逮捕被告甲○○時，扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支等物，足徵證人丙○○、丁○○及乙○○證述證人乙○○持0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡被告甲○○購買毒品之事，並由證人丁○○於上述地點試用而欲向被告甲○○購買第一級毒品海洛因時，然為警盤查而不遂等節，均非無憑，堪信為真實。

（二）被告甲○○雖以前詞置辯，惟查，證人丙○○、丁○○及乙○○均明確證述被告甲○○、證人丙○○、丁○○及乙○○等4 人至圓光寺前之目的，係因證人丁○○欲向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，扣案之毒品屬被告甲○○所有等語，俱如上述，核與被告甲○○所辯有所齟齬，其上開辯詞是否可信，已有疑問。另外，被告甲○○於原審審理時供稱：98年1 月11日證人丙○○會跟伊一起去圓光寺，是因為證人乙○○一直打電話給伊，本來是要約去大園那裡，但是伊沒有車子，所以伊才找證人丙○○載伊去找證人乙○○云云（見原審卷㈠第40頁反面至第41頁），核與證人丙○○於原審審理時結證：98年1 月11日去圓光寺是要試毒品，是伊找被告甲○○去的，因為怕證人乙○○帶來的人伊不認識，所以會怕，才問被告甲○○可否陪伊一起去等語（見原審卷㈠第182 頁），兩人所證均不相符，自難憑採。且衡情，倘若被告甲○○於98年1 月11日因與女友感情生變，或因仲介外勞之事需與證人乙○○溝通，此等私人事務，被告甲○○自可另與證人乙○○約至適當處所聯繫洽談，有何需隨同證人丙○○搭車前往圓光寺前，而與不相干之證人丁○○、丙○○等人擠於密閉狹小之車內商討之理？顯與事理相違。此外，證人丙○○已明確證述於員警追捕過程中，被告甲○○有命其將扣案之小鐵盒及紅色小布袋丟往車外，已如上述，其於原審審理時另證述：「（辯護人問：你還有丟其他東西？）開到死巷子以後，不能逃跑了，我才向車窗丟了小鐵盒與紅色小布包出去。因為當時鐵盒在我手煞車那裡，所以我就把它丟掉（審判長問：你當時的經濟狀況如何？）還好，之前有工作有存下一筆錢，後來染上毒品之後就沒有工作，有時候會跟我女朋友拿錢。（審判長問：扣案的鐵盒子毒品是由你丟到車窗外面？）是。（審判長問：紅色的小布包及鐵盒子兩個都是你丟出去的？）是。（審判長問：為何會放在手煞車那邊？）我不知道，當時駕駛是我。（審判長問：你剛才說丁○○有拿壹包給你試用，他怎麼會把數十包的海洛因放在手煞車那邊？）我負責開車，我不知道為何在那邊，我只顧著開車，後來停下車時，剛好看到，就把它丟出去。（在98年1 月初，以你當時的經濟狀況，是否可能持有那麼多毒品？）沒有辦法。」等語（見原審卷㈠第176 頁反面、第179 頁反面、第180 頁至第182 頁）。證人即查獲本件之員警陳觀樺於原審審理時證述：「（審判長問：他們下車之後，是否有在車上找到什麼東西？）證人答：在車上找到一小包海洛因跟吸管。（審判長問：就帶他們四個人回警局？）證人答：是。（審判長問：後來為何又要第二次回到現場，去找另外查獲的東西？）證人答：有民眾打電話到警察局，說車子旁邊有掉了壹個鐵盒子要警察去拿。（審判長問：海洛因是否放在鐵盒子裡面？）證人答：是。（辯護人問：你剛才有提到一小包海洛因，是在車上何處找到的？）證人答：車上右後座腳踏墊上找到的。（辯護人問：這個鐵盒子及紅色小布包從水溝取出的情形為何？）證人答：當時到達現場，發現路旁小水溝確實有民眾講的鐵盒子，我就從水溝取出拍照，我忘記是紅色小包包包住鐵盒子，還是鐵盒子包紅色小包包，取出之後我再把他們分開拍照。」等語（見原審卷㈡第64頁至第67頁反面）屬實。細繹上開證人之證詞可知，被告甲○○等人為警發覺而逃逸時，上開小鐵盒係置於駕駛座手煞車處，證人丙○○駕駛前開自小客車行至上揭地點無法動彈時，被告甲○○即命證人丙○○將小鐵盒及紅色小布袋往外丟棄，顯見被告甲○○對上開裝有扣案毒品之小鐵盒，至為在乎及關心，倘若扣案之毒品為證人丁○○所有，事不關己之被告甲○○自無命證人丙○○丟棄他人之物之理，且扣案毒品非在少數，市價亦極為昂貴，果非扣案之毒品為被告甲○○所有，未獲所有權人指示之證人丙○○，自無無端扔棄屬他人所有，價值不斐之物之可能，足見扣案毒品確為被告甲○○所有，當可認定。再者，上開裝有扣案毒品鐵盒為證人丙○○丟棄前，係置於駕駛座手煞車處，並參以員警緝獲被告甲○○等人，另自上開自用小客車右後座下方扣得海洛因毒品1 包等節，有扣押物品目錄表在卷可稽（見98年度偵字第1424號卷㈠第46頁），亦核與證人乙○○、丁○○及丙○○證述，證人丁○○與乙○○上車後係為了要向被告甲○○購買海洛因，在購買之前先試用等情，相符一致，倘若扣案毒品係屬證人丁○○所有，為警追捕過程中，扣案毒品應由證人丁○○而非丙○○丟棄，且員警扣得之前開海洛因1 包，應自上開自用小客車駕駛座扣得而非右後座扣得才是，益徵被告辯稱扣案毒品並非其所有而屬於證人丁○○云云，與事理相左，顯係畏罪圖卸而推諉於丁○○，至為昭然。

（三）至證人丁○○雖於原審及本院審理時證稱：伊沒有向被告甲○○購買過毒品，98年1 月11日伊會搭上前開自用小客車是因為證人丙○○要拿毒品給伊試用，扣案之毒品伊不知道是誰的云云；證人丙○○於原審審理時雖證稱：扣案毒品為證人丁○○所有，伊是想要跟證人丁○○要點毒品來試用，伊先前說扣案毒品都是被告甲○○的，是不實在的，因為伊與甲○○有恩怨，甲○○常當著伊女朋友的面跟伊大小聲，之前車借給甲○○發生車禍也沒有幫伊處理云云。惟查：

㈠按修正施行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2896號、98年度台上字第949 號、98年度台上字第663 號、97年度台上字第6336號、97年度台上字第3366號、97年度台上字第1981號、97年度台上字第1432號判決同此意旨）。準此，證人丁○○、丙○○於警詢中所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，亦無符合傳聞法則之例外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，然仍得作為證人丁○○、丙○○證詞憑信性之彈劾證據，先予敘明。查證人丁○○於警詢時證述：伊於98年1 月11日下午16時50分許駕駛8703-FE 自小客車搭載乙○○到達圓光寺前方廣場，沒多久丙○○駕駛K5-7812 自小客車搭載甲○○也到達現場，伊就跟乙○○坐上丙○○駕駛K5-7812 自小客車後方乘客座，伊就開口問丙○○海洛因的價格為何？當伊跟丙○○要試貨時，巡邏警察忽然開巡邏車接近盤查，這時丙○○就加足油門逃逸，警方一直在後追趕，直到17時30分許警方沿線追逐到大園鄉溪梅村11鄰18號後方時，甲○○跟丙○○發現跑不掉了，甲○○就叫丙○○快丟東西，丙○○就從車窗丟了壹包東西出去。警方這時喝令伊等4 人下車。除了針筒貳支是伊的，其餘毒品跟分裝勺原本都是在K5-7812 自小客車上的，伊不曉得是丙○○還是甲○○的。因為伊跟乙○○要買毒品，所以由乙○○跟丙○○連絡相約在圓光寺前方廣場見面，要試貨，買海洛因。伊跟乙○○預備要購買價值新台幣6 千元、數量約1公克海洛因毒品。伊跟乙○○真的是要去買毒品，可是甲○○跟丙○○竟然把警方這次所扣案的毒品推給伊跟乙○○，同時在被警方查獲時，其有聽到甲○○叫丙○○跟警察說「毒品都是你丙○○的」，所以伊希望檢察官能調查清楚等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第33頁第39頁）；又證人丙○○於警詢證稱：伊於98年1 月11日下午16時50分許駕駛K5-7812 自小客車搭載甲○○到達圓光寺前方廣場，丁○○他也開8703-FE 自小客車搭載乙○○到現場，再來就是丁○○跟乙○○坐上伊駕駛牌號K5-7812 自小客車後方乘客座，丁○○就開口跟伊及甲○○要試貨（海洛因）時，巡邏警察忽然開巡邏車接近其等要盤查，這時伊就加足油門逃逸，警方一直在後追趕，直到17時30分警方沿線追逐到大園鄉溪梅村11鄰18號後方時，甲○○跟伊發現跑不掉了，甲○○就拿出壹包東西給伊，叫伊快丟東西（臺語），伊就從車窗丟了出去。因為乙○○打伊的電話說要帶朋友來買毒品，但要先試貨（海洛因）所以伊跟甲○○才由乙○○相約在圓光寺前方廣場見面，要試貨，買海洛因。因為警察來了，所以沒有完成交易。伊算是甲○○的小弟，他的朋友要找他都是撥打伊的電話，透過伊來找他，這次乙○○要跟甲○○買海洛因毒品也是打伊的電話，由伊轉知甲○○，再由伊開車載甲○○前往交易毒品，甲○○都會給伊油錢從幾佰到5 佰元不等等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第22頁至第25頁）。依上可知，證人丁○○、丙○○於原審審理時之證詞與警詢中所述，乃大相逕庭，亦與其等於偵訊時之證詞，前後不一，且證人丁○○、丙○○等於原審審理時證稱扣案毒品為何人所有、於案發之時至圓光寺究竟是何人要試用毒品各情，亦相互矛盾，已難盡信。

㈡再者，販賣、持有第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例處罰之重典，果如被告甲○○確有斥責或撞損證人丙○○之汽車，而引來證人丙○○之不滿，衡以此等嫌隙尚非深仇大恨，且丙○○尚屬甲○○之跟班小弟，則丙○○是否會（或敢）將此過節視為深仇大恨而於警、偵訊時誣陷「大哥」甲○○，此非但得罪大哥甲○○，並使己陷入誣告罪、偽證罪追訴之危險，洵非無疑。且細繹證人丙○○於警詢之供述，其自承為被告甲○○駕車，搭載被告甲○○四處販毒，被告甲○○亦給予證人丙○○相當之酬勞，衡以證人丙○○與被告甲○○並無深仇大怨，當無無端構陷被告甲○○且亦使自己陷於共同販賣第一級毒品罪追訴之危險。甚且，倘若證人丙○○為脫罪而推諉販毒之重責，其於警詢時理應供稱毒品皆為證人丁○○所有才是，當無供出毒品為被告甲○○所有，並坦承其為被告甲○○之小弟，搭載被告甲○○四處販毒之理。況且，觀諸扣案毒品於車內擺放位置及證人丙○○將之丟棄之過程，果若扣案毒品為證人丁○○所有，事不關己之被告甲○○自無在未得丁○○同意之下，命證人丙○○任意丟棄之理，且倘若係證人丁○○欲拿毒品賣予證人丙○○施用，扣案裝有20多包毒品之小鐵盒既尚未賣出，當無置放於車前駕駛座手煞車處，而供試用之另1 小包海洛因反而置於車後座之理。凡此，均足認證人丙○○於審理時之證詞，要為迴護被告甲○○，核與經驗法則有違，委不足採。此外，證人丁○○雖於原審及本院審理時曾證稱其並未向被告甲○○購買毒品云云。惟查，證人乙○○已明確證述98年1 月11日係證人丁○○欲施用毒品而撥打0000000000號行動電話聯絡被告甲○○之情節，已如上述，堪認屬實。且第一級毒品海洛因為政府嚴加查緝之違禁物，並非容易取得，市價亦極為昂貴，果非證人丁○○有欲向被告甲○○購買毒品之意，被告甲○○當無任意、無償由證人丁○○試用之理，足見證人丁○○於原審及本院審理時所為迴護被告甲○○而稱沒有人要買毒品等（嗣於本院最後審理時又稱是要買毒品），均與常情有悖，證明力極為薄弱，自難採信。

（四）至被告雖聲請傳訊證人巫美琪，及請求將扣案毒品指紋鑑定，並請求勘驗被告甲○○、證人丁○○、丙○○及乙○○之警詢錄音錄影光碟等，以證明沒有販賣毒品予乙○○及丁○○，並證明98年1 月11日扣案毒品確非伊所有、伊與證人丁○○及丙○○警詢時遭到刑求云云。惟稽之證人巫美琪於98年4 月3 日偵訊時證稱：伊對於1 月9 日、1月11日有無接到電話、被告甲○○與證人丙○○是否有去圓光寺等節並不知道，伊與被告甲○○僅係同居男女朋友關係，知道有乙○○這個人，也不算聯絡，不熟，沒有主動打電話給乙○○過等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第218頁至第220頁），而本件自被告遭查獲時（98年1 月11日）起迄今，期間已1 年半有餘，觀諸證人巫美琪於偵訊時皆證稱其對於本件案發經過並不清楚之證詞，況98年1月11日被告甲○○係與丙○○、丁○○、乙○○等4 人同車，並被查獲毒品屬實，當時巫美琪並不在場，則彼等在車上所為何事，自非巫美琪所能聽聞，核無調查證人巫美琪之必要。另外，被告甲○○自始至終並未自白犯罪，亦無調查其自白任意性之必要，且證人即製作筆錄之員警陳觀樺於原審審理時亦結證：伊並無看見有人動手毆打被告甲○○等語明確（見原審卷㈡第64頁反面）。而證人丙○○、丁○○於警詢之供述，係屬審判外之陳述，並未符合傳聞法則之例外而不具證據能力，自不得採為證明被告有罪與否之證據，業已說明如前，從而，本件既無援用證人丁○○、丙○○於警詢之證詞作為證明被告甲○○犯罪之證據，自無調查證人丁○○、丙○○於警詢是否受強暴、脅迫之必要。何況，任意性法則係保護被告有不自證己罪之權利，若有違反者，被告之自白不得採為證明被告有罪之證據，因此，縱使證人丁○○、丙○○於警詢受強暴脅迫，充其量其等之供述僅不得作為證明證人丁○○、丙○○犯罪之證據，非謂其等之供述不具任意性，即不得作為證明他人犯罪之證據，附此說明。又扣案之毒品證物上所遺留之指紋，僅足證明何人碰觸過扣案毒品，尚難證明本件被告甲○○販賣毒品之經過，亦難直接證明扣案毒品屬何人所有，且扣案之毒品遭證人丙○○丟往車外後，員警因民眾報案始返回現場查扣，衡以指紋係手指汗水殘留於接觸面所形成之紋路，極易受外在物理因素毀損滅失，何況係丟於小水溝中，難免於溝水之沖蝕，而扣案毒品已遭員警取出帶回警局一一擺放攤列取證（見同上偵卷第53頁），亦難認扣案毒品上遺留之指紋是否完整存在而得採集鑑驗，是本院認扣案毒品上之指紋亦無調查之必要，併此敘明。

（五）綜上，本件事證明確，被告甲○○於上揭時地販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行均堪認定，其事後辯解，核係卸責之詞，不足採納，其餘請求調查事項亦無礙於前開論斷或影響裁判認定有罪之基礎，自無贅作無益調查之必要，被告甲○○應予依法論科。

二、新舊法比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。

（二）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

三、被告甲○○著手販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、乙○○之際，因警盤查致未完成毒品交易而不遂，核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有海洛因之低度行為，均為販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因而未遂，應依刑法第25條規定減輕其刑。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例同此意旨）。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，固基於營利出售他人以資牟利之意圖，惟其持有及販賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，未遂部分，同時有減輕事由，則予遞減。

四、原審認被告犯罪可以認定，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）新修正之毒品危害防制條例應係於98年11月20日施行，原審認為於98年5 月22日即已發生效力，自有不合。（二）原判決於理由欄敘明扣案之分裝勺1 支、針筒2 支為供其犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收等語，然主文欄並未記載該沒收意旨，主文與理由顯有矛盾，矧上開扣案之分裝勺1 支、針筒2 支，並無證據可認與本件被告甲○○販賣第一級毒品未遂之犯罪事實有何關連，亦應不另為沒收之諭知。（三）另按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自毋庸變更起訴法條（最高法院96年台上字第5365號、93年度台上字第4421號判決同此意旨），原判決贅予說明變更起訴法條並引刑事訴訟法第300 條，亦嫌未妥。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，販賣海洛因予他人牟利，嚴重危害國民及自己身心健康及社會風氣，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的，暨其一再飾詞狡卸否認販賣毒品，犯後態度不良等一切情狀，認公訴人求處被告甲○○無期徒刑，稍嫌過重，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克），屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，有法務部調查局98年3 月26日調科壹字第098023010450號鑑定書1 紙在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。至扣案海洛因之包裝袋24只，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已沾附合而為一，無從析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。至針筒2 支為證人丁○○所有，且無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物，而扣案之分裝勺1 支、現金17,700元及行動電話3 支（含門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號SIM 卡4 張）雖屬被告甲○○所有，亦無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。又扣案之行動電話1支（含0000000000 門號及門號0000000000號SIM 卡2張）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），非屬被告所有，亦非違禁物，亦無庸宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其友人丙○○所使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於98年1 月5 日某時，丁○○請其女友乙○○撥打其所有門號為0000000000號行動電話至丙○○所使用之上開電話予甲○○，雙方相約於址設桃園縣中壢市月眉里5 鄰78號園光寺前方廣場，於同日下午3 時許，在上開地點甲○○遂以3,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 小包0.5 公克予丁○○。因認被告甲○○於98年1 月5 日下午3 時許涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、公訴人認被告甲○○涉嫌前揭犯行，無非以（一）被告甲○○之供述。（二）證人丙○○、乙○○、丁○○、陳德明、巫美琪等之證詞。（三）行動電話0000000000、0000000000之雙向通聯記錄、扣案之第一級毒品海洛因24包、第二級毒品安非他命1小包、現金17,700元、行動電話6支、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UＺ000000000）、法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月26日調科字第09823010450號鑑定書、職務報告、扣押物品清單各1件及現場照片4 幀等，資為論據。惟訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊並沒有於上揭時地賣毒品予乙○○及丁○○，伊會認識證人乙○○是因為要介紹仲介外勞之事，98年1月5日下午伊人與女朋友巫美琪在一起，伊雖有跟乙○○見面，但是晚上約同客戶陳德明及乙○○討論仲介外勞的事，98年1月5日伊與證人乙○○、陳明德晚上在石門水庫的餐廳吃飯，吃完以後就各自離去等語。經查：

（一）依證人乙○○於偵查中證述：「（何時曾向甲○○買毒品？）98年1 月5 日於大園鄉溪海村的圓光寺，3 千元買海洛因，數量我不清楚。（向甲○○買過幾次毒品？）98年1 月5 日是第1 次，1 月11日是第二次，第一、二次都是丁○○叫我打電話跟甲○○購買。（第一次交易在何時？）98年1 月5 日在圓光寺廣場，現場有甲○○、丁○○還有我、還有一個不認識的人，是賴鴻達說要跟甲○○買海洛因，才要我打電話給甲○○，電話是甲○○接的。（98年1 月5 日〈原審誤載為97年〉你們為何去找甲○○？）是我打電話給甲○○，因為丁○○說要買海洛因，要我打電話給甲○○。（你有看到丁○○跟甲○○買毒品？）我不知道，我說這事我不介入，你們自己談，我不知道是否交易成功。」等語（見98年度偵字第1424號卷㈠第67頁、第118 頁至第119 頁、第213 頁）；復於原審審理時證述：「（98年1 月5 日那次交易，甲○○有來現場嗎？）只有丙○○來，還有一個丙○○的朋友，我不認識他。（提示偵卷第118頁，98年2月18日偵訊筆錄，當時檢察官問你第一次交易是在何時，你回答說98年1 月5 日在圓光寺廣場現場有甲○○、丁○○、你、還有一個你不認識的人，跟你剛才回答律師說98年1月5日是丙○○跟壹個你不認織的人拿海洛因給你還有丁○○，為何會不一樣？偵查中所述是否實在？）證人仔細閱卷後回答現在想不起來了。（你的意思是說你現在想不起來，98年1月5日是甲○○來，還是丙○○跟另外壹個不認識的人來，你不記得了？）我記得是丙○○跟另外壹個不認識的人來。」等語，忽又稱：「（你說98年1月5日這次你到底是要跟甲○○買，還是要跟丙○○買？）跟甲○○買，但是跟丙○○拿毒品。」、「（你跟甲○○拿6 千元那次，你如何跟甲○○聯絡要買海洛因？）我打電話給丙○○，然後來的人是甲○○，係在甲○○住處附近。」、「（究竟有無跟甲○○買過3千元的海洛因？）我只記得6 千元那次。」、「（你之前說98年1月5日買3 千元，這次嗎？價格對嗎？）對不起，我真的把3千元、6千元搞混了。」、「（你說你向甲○○購買海洛因，是誰要施用的？）丁○○跟我要施用的。」、「（為何丁○○他沒有一起來？）好像他有事。」等語（見原審卷㈠第27頁以下）。觀之證人乙○○上述所證先後不一，語意不清，矛盾重重，或稱向甲○○有買3 千元者，有6 千元者，有稱搞混者，有稱甲○○有來或稱只有丙○○來者，有稱丁○○在場，亦有稱丁○○不在場者，其於歷次作證時對於98年1月5日被告甲○○是否確有販賣並交付第一級毒品海洛因予伊或丁○○，甚或被告是否於98年1月5日確有出現於系爭交易現場等情節前後並不一致，且顛顛倒倒大相逕庭，相互矛盾，其指證顯有嚴重之瑕疵，已不足憑信。

（二）又參以證人丁○○固於偵查中證稱：「我不認識甲○○，是乙○○認識，乙○○約他們，乙○○約的是誰我不知道，我們去那邊是要買海洛因，是要跟甲○○他們買，誰在賣的我不清楚，98年1 月5 日交易時甲○○在現場，丙○○並沒有在現場，是在中壢市圓光寺廣場買海洛因3 千元」等語（98年度偵字第1424號卷㈠第116 頁至第117 頁）。惟證人丁○○另於原審審理時證稱：「（98年1 月11日被查獲時，第一次看見被告？）是。（你在偵查卷第71頁，檢察官訊問你，何時向甲○○購買毒品，你回答說第一次是在98年1 月5 日下午在圓光寺前方購買毒品，這段話是否實在？）不實在，因為我是想說之前在警詢這樣講，所以照著之前警察局講的內容講。」等語（見原審卷㈠第110 頁反面、第111 頁至第111 頁反面）；復於本院審理時證述：「（98年1 月5 日有沒有叫乙○○打電話去買毒品？）有叫他打電話，問他看看有沒有可以購買毒品。（後來的情形？）後來我有拿錢給他，她跟誰買，我也不清楚。（他〈乙○○〉是向丙○○還是甲○○買？）我不清楚。（你以前說打電話給丙○○，向甲○○買？）對，以前是這樣講，但是我不知道他（乙○○）是不是跟被告買。」等語（見本院卷㈡第39頁反面至第40頁），除否認於98年1 月5 日曾見過被告外，亦否認至現場參與系爭毒品交易等情，況依丁○○之手機之通聯記錄，其於98年1 月5 日下午其通話基地台係在臺北市○○路，核與其所辯當天下午係至臺灣高等法院開庭等情相符，則其當天下午未至圓光寺現場向甲○○買毒品，尚非不可採信。是此部分除上開證人乙○○有嚴重瑕疵之證詞外，別無相關積極證據可認被告確有該次販賣毒品之犯行，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定。

（三）另依證人丙○○於偵查中證稱：「（是否知道甲○○有賣毒品給乙○○及丁○○？）我不知道，但98年1 月5 日乙○○確實有透過我找甲○○。我只知道98年1 月5 日乙○○有打我電話找甲○○，可是我不知道他找他要做什麼。」等語；嗣丙○○於原審審理時又證稱：「乙○○在98年1 月5 日有打電話給我，他當時跟我說他要找甲○○，但是乙○○沒有跟我說他要找甲○○做什麼事情」等語（見原審卷㈠第173 頁）。至多只能證明乙○○有透過證人丙○○找被告，然並無從由上開證人之證詞，推論被告確實有於98年1 月5 日販毒予丁○○或乙○○等人之情節，亦不得為被告有罪之依據。

（四）綜上所述，本件並非現場查獲，除證人乙○○、丁○○事後前後不一有瑕疵之供述證據外，別無其他被告有此次販毒之跡證，亦未查獲任何毒品或交易之金錢，或供犯罪所用之其他物品，亦無監聽譯文可憑。是依據公訴人所提出之前開證據尚不足以證明被告有何公訴意旨所指之犯行。揆諸前開說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

四、原審未予詳研勾稽，遽為被告此部分有罪之判決，難認允洽，被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴於98年1 月5 日某時販賣第一級毒品部分撤銷，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋