臺灣高等法院99年度上訴字第3282號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3282號

上訴人

即被告

劉文男

選任辯護人

黃靜嘉律師

　　　　　　劉鎮瑋律師

上列上訴人因證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金易字第1號，中華民國99年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第18277號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉文男對外自稱係鼎盛全球財富管理公司（下稱鼎盛公司）負責人，惟並未依法為公司設立登記，其明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，及任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，亦不得在中華民國境內銷售境外基金，竟自民國92年起迄96年底間，以鼎盛公司名義提供不特定民眾關於境外基金投資訊息，並對外向不特定民眾招攬購買由香港英傑華人壽保險有限公司（下稱英傑華人壽公司）、蘇黎世國際人壽保險有限公司（下稱蘇黎世人壽公司）、忠利國際有限公司（下稱忠利公司）、御峰理財有限公司（下稱御峰公司）、豐盛理財服務中心有限公司（下稱豐盛公司）等公司所發行未經我國主管機關核准連結境外基金之由「蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）」、「友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）」、「忠利國際公司前景計劃（Vision）」、「英傑華環球投資（Aviva Global Investment Account）」、「英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）」等公司發行之投資型保單商品（劉文男此部分銷售未經核准投資型保單行為，應由主管機關另為行政處罰）。其中購買蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）者，有張振明、陳東乾、蘇素珍、吳翠蓉、黃維銘、游智勝、何玉美、詹坤奇、何淑娟、楊信傑、鄭道淳等人；購買友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）者，有黃維銘、王月媚、李振倫、鄭道淳、黎明哲、陳銘國、黃維林、李仙子、張嘉麟、陳月嬌、吳雀屏、朱玉、龔循文、蔣宜靜、鄭榮洋、汪書萍、王芮慈、黃斐敏、林煥龍、賴建宏、劉玲鈺、蔡政憲、龍莉華、陳富亮、鄭志成、楊季容等人；購買忠利國際公司前景計劃（Vision）者，有游智勝、鄭建順、簡錦雪、何怡真、蔣文俊、謝宜珈、蔡筱秋、冷中明等人；購買英傑華環球投資（AvivaGlobal Investment Account）者，有黎明哲、李仙子、朱玉、蔣宜靜、王敏雄、沈大明、李佩華等人；購買英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）者，有黃素貞、沈大明、林姿妤、李佩華等人。劉文男並於96年12月間復以鼎盛公司名義銷售未經我國主管機關核准之豐盛公司所發行之「百慕達寰宇投資計畫（Universal Investment Plan）」金融商品予友人鄭建順，投資金額為美金五萬元，投資標的所涵蓋者均係未經核准之：Templeton Easttern EuropeFund、JPMORGAN JF Greater China Fund、MLIIF LatinAmerican Fund、MLIIF World Mining Fund、SCHRODERBRIC Fund、European Value Portfolio、TempletonEmerging Markets Fund、Templeton Mutual Beacon Fund、MFS Emerging Markets Debt Fund、MFS EuropeanEquity Fund、MFS Research International Fund、SICAVAsian Property Fund、SCHRODER US Small and Mid CapFund、SKANDIA Pacific Equity Fund等境外基金金融商品。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院審理時迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。

二、訊據被告對於上開犯行均坦承不諱（本院卷三第14頁背面100年2月17日準備程序筆錄），核與證人游智勝、何玉美、詹坤奇、鄭道淳、龔循文、陳富亮、沈大明等人於調查站、偵查及原審中所證，及證人鄭建順於原審中所證情節相符，並有被告之廣達公司、豐盛公司名片各1紙（原審卷一第17頁）、鼎盛全球財富管理集團名片（原審卷二第75頁）、佣金報表3紙（原審卷一第18至20頁）、華南銀行民生分行存摺影本3紙（原審卷一第21至23頁）、AVAIA GLOBALINVESTMENT ACCOUNT匯款指示單1紙（調查局卷第5頁）、已合作財務顧問及客戶資料（調查局卷第7至14頁）、蘇黎世國際人壽保險Vista投資計劃說明書、投資計劃契約條款（本院卷二第103至157頁）、友誠國際有限公司Premier富裕計劃說明書、契約書條款（本院卷二第169至193頁）、忠利國際公司Vision前景計劃產品說明書、計劃保單詳情指引、前景計劃申請書（本院卷二第194至230頁））、英傑華環球投資Aviva Global Investment Account產品說明書、投資條款及細則、投資申請表（本院卷二第231至260頁）、英傑華環球儲蓄Aviva Global Savings Account條款及細則、申請表（本院卷二第261至288頁）等在卷可稽。而被告銷售境外基金予鄭建順部分，亦有證人鄭建順於原審所提出忠利國際公司前景計劃申請書（原審卷一第215至236頁）、百慕達寰宇投資計畫申請書（原審卷一第316至327頁）、匯豐銀行匯款資料（原審卷一第330至334頁）等在卷可為佐證，被告此部分任意性之自白，應為事實，可以採信，堪信屬實。

三、至公訴意旨以被告所販售之上開「蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）」、「友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）」、「忠利國際公司前景計劃（Vision）」、「英傑華環球投資（Aviva Global Investment Account）」、「英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）」等金融商品係境外基金云云。惟查：本案之「英傑華環球投資（Aviva Global Investment Account）」、「英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）」等商品，主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）保險局已函示稱：「旨揭契約性質上屬投資型保險商品．．．」，有該局97年9月30日保局二字第09702156190號函一份可稽（本院卷二第4頁）。另友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）、忠利國際公司前景計劃（Vision）、蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）等三商品，經本院向主管機關金管會函詢，該會亦函覆本院稱：「貴院前揭函所附有關友誠國際有限公司之『富裕計劃』、蘇黎世國際人壽之『豐富人生』及忠利國際公司之『人生計畫』等3件商品相關文件內容載有保險契約相關名詞，似包含保險給付．．．」，亦有該會100年1月27日金管保品字第10002521990號函一份可稽（本院卷三第4、5頁）。故被告所販售之上開商品雖投資標的與境外境金有關，惟依主管機關金管會函示內容，該等商品性質可視為投資型保單，則被告此部分行為自無依證券投資信託及顧問法相關條文加以規範餘地。至被告曾辯稱：投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人，以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，故伊只是向客戶鄭建順推薦介紹「百慕達寰宇投資計畫（Universal Investment Plan）」金融商品，鄭建順有購買意願後，再與香港豐盛公司簽約購買，伊既未受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金之募集及銷售業務，亦未受境外基金機構之總代理人委任辦理該境外基金之募集及銷售業務，又未以鼎盛公司名義，另與客戶鄭建順簽立契約而銷售境外基金，自與投信投顧法第107條第2款之構成要件不合云云。查：證人鄭建順於98年12月1日原審審理時有庭呈「百慕達寰宇投資計畫（Universal Investment Plan）」相關資料及匯款單等件為證，並向原審證稱：該商品係向被告所申購等語（原審卷一313頁背面-314頁正面）；至被告雖以前詞置辯否認有銷售行為，惟依金管會100年1月27日金管保品字第10002521990號函函覆本院之意見為：「另有關證券投資信託及顧問法第107條第2款之解釋適用，應採實質認定，即任何人是否未經本會核准或向本會申報生效，而有辦理境外基金之募集、銷售、投資顧問之行為，不宜侷限拘泥於是否與境外基金機構有總代理、行紀、信託等民事法律關係」（本院卷三第4頁），故被告上開所辯與鄭建順簽約者係香港豐盛公司，依主管機關先前見解，伊所為不合於證券投資信託及顧問法第107條第2款之「銷售」行為一節，亦非可採。

四、起訴書雖僅記載被告販售上開金融商品之對象有「何玉美、鄭道淳等不特定民眾」。惟調查局卷內所附之本案檢舉人最初所提供之客戶名單共有李仙子等57人，有該名單資料一份在卷可稽（即起訴書證據清單編號六部分，見調查局卷第7頁背面-11頁正面），原審實施蒞庭之公訴檢察官於原審99年5月7日準備程序時即當庭補充稱：起訴書原所記載之「何玉美、鄭道淳等不特定民眾」係指起該證據清單編號六名單所示之57人，故起訴範圍應以卷附證據清單編號六之範圍為準，先予說明。惟查：⑴、證據清單編號六所指之客戶鍾宇杰部分（即原判決附表一編號38部分），依證人鍾宇杰於原審所證，其並未向被告購買金融產品（原審卷二第47頁背面），被告亦向本院陳稱其不認識鍾宇杰該人（本院卷一第226頁背面），故鍾宇杰並非本案被告之客戶。⑵、又證據清單編號六所指之客戶黃麗娟、蘇倍琳、羅適銘、蘇綵華、楊雲琴、黃俊源、徐季麟、張緒芬、張荃臻、孫立陽、蕭有臨（原判決誤載為董有琳）、董育振、唐瑞平、任慧芳、蘇峻令、王姿人（原判決誤載為王姿仁）、韓雅芳等17人部分，觀諸卷附「已成交客戶」之名單（調查局卷第7頁背面至11頁），雖列有黃麗娟等該17人，惟該黃麗娟等17人均未出面指訴被告，且遍查卷內資料，亦無該等人之任何投資境外基金申請書、月結單等資料可為佐證，尚難逕以上開檢舉人名單中有列載該等投資人之姓名，而推認被告有此部分犯行，自應為被告有利之認定故黃麗娟等該17人亦非被告之客戶，與被告之本案犯行無關。

五、論罪理由按證券投資信託及顧問法第107條第2款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5 千萬元以下罰金：‧‧‧二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」而同法第16條第1項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」又同法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」同法第5條第6款並規定：「‧‧‧六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」據此，被告經常性銷售證券投資信託基金，而該投資信託基金係於境外成立者，即構成銷售境外基金事業。核被告所為，係違反公司法第19條第1項未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，而經營業務，應依同條第2項處斷，及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，而從事銷售境外基金，應依同法第107條第2款處罰。又按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」參諸其修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」是以，修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘論以一罪之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決意旨參照）。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參）。而公司法第19條第1項未經設立登記，而以公司名義經營業務及證券投資信託及顧問法第107條第2款所稱從事銷售境外基金，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認係包括一罪。是被告雖各於如附表所示之時間，以鼎盛公司名義持續多次從事銷售境外基金業務，參照前述說明，亦僅各成立一罪，且因其行為持續至97年1月間，故無新舊法比較適用之問題。再被告以一行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款之規定處斷。又「蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）」、「友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）」、「忠利國際公司前景計劃（Vision）」、「英傑華環球投資（Aviva Global Investment Account）」、「英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）」等金融商品具具有投資型保單性質，非單純之境外基金，檢察官以被告銷售此等商品行為有違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，應依同法第107條第2款處罰，即有未洽。再被告並未銷售任何金融商品予鍾宇杰及黃麗娟、蘇倍琳、羅適銘、蘇綵華、楊雲琴、黃俊源、徐季麟、張緒芬、張荃臻、孫立陽、蕭有臨、董育振、唐瑞平、任慧芳、蘇峻令、王姿人、韓雅芳等人，已經本院說明如上，被告於本案之違反公司法及證券投資信託及顧問法等行為，均與鍾宇杰等人無關。被告被訴上開部分犯行，不能證明其犯罪，本應諭知無罪，惟依公訴意旨，此部分若成立犯罪，應與前開起訴論罪部分有實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。

六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、「蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）」、「友誠國際有限公司富裕計劃（Premier ）」、「忠利國際公司前景計劃（Vision）」、「英傑華環球投資（Aviva GlobalInvestment Account）」、「英傑華環球儲蓄（AvivaGlobal Savings Account）」等金融商品具有投資型保單性質，非單純之境外基金性質，原審疏未詳察，以被告販售上開商品行為亦應受證券投資信託及顧問法所規範，並一併論述處罰，自有未合。⑵、原判決以被告亦有銷售境外基金商品「御峰理財」予鍾宇杰（即原判決附表一編號38部分），依前說明，亦有誤認。被告上訴就「蘇黎世國際人壽保險投資計劃（Vista）」、「友誠國際有限公司富裕計劃（Premier）」、「忠利國際公司前景計劃（Vision）」、「英傑華環球投資（Aviva Global Investment Account）」、「英傑華環球儲蓄（Aviva Global Savings Account）」等金融商品否認犯罪，為有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪動機及目的僅係為牟取銷售報酬，手段尚屬平和，惟其設立、經營公司未依法定程序為之，且未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即從事銷售境外基金，對於社會大眾投資理財有所誤導，破壞金融交易秩序，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，其中就量處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另併科罰金部分，因罰金總額折算逾1年，就易服勞役之折算標準並諭知以其罰金總額與1年之日數以比例折算。又查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可按，本院念及其於本案犯罪情節並非重大，就銷售境外基金部分僅有客戶鄭建順而已，且鄭建順並未有訴追之意（鄭建順之聲明書見本院卷三第57頁），被告現並有正當工作（見本院卷三第58頁名片、第59-62頁承攬合約書），其經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑五年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條，證券投資信託及顧問法第107條第2款，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第5項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮