臺灣臺北地方法院99年度金字第70號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度金字第70號

原告

張世昌

訴訟代理人

陳紹倫律師

訴訟代理人

楊智全律師

訴訟代理人

謝文倩律師

訴訟代理人

許嘉容律師

訴訟代理人

劉秋伶律師

被告

馬維欣

被告

徐博康

被告

宏利證券投資信託股份有限公司

法定代理人

李豪

被告

李克明

被告

梁庭語

被告

林昆諒

共同訴訟代理人

陳世寬律師

共同訴訟代理人

劉純穎律師

共同訴訟代理人

林哲誠律師

被告

范玲玉

訴訟代理人

嵇珮晶律師

複代理人

李怡伶律師

訴訟代理人

蔡玉玲律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國一百零一年二月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。本件原告起訴時原以徐千惠共同被告，請求被告等賠償損害。嗣於民國99年9月9日具狀（見本院卷（一）第195頁）表示撤回對於徐千惠之起訴，徐千惠復未曾為本案言詞辯論，依前揭規定意旨，此部分之訴自已生合法撤回之效力，而不在本件審理範圍，合先敘明。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此項。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款定有明文。原告於99年12月20日、100年10月13日以書狀追加范玲玉、林昆諒為被告，經核原告所主張者，均係本於被告等提供不實資訊，影響被告投資判斷，有違反保護他人法律之情事，致原告受有損害，其主要爭點相同，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，原告所為聲明之追加，自應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）原告經由金復華證券投資信託股份有限公司（下稱金復華投信）之受雇人徐千惠知悉「新鴻基資貸基金」（下稱系爭基金）取得系爭基金的簡介資料，並進而申購系爭基金。然查，系爭基金係由第三人元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信）擔任新鴻基集團關於「新鴻基資貸基金」的受委任機構，依法並不得再複委任其他機構（如金復華投信）進行募集，而元大投信違法複委任三家公司募集系爭基金的結果，導致系爭私募基金超出私募基金應募人數35人的限制，業經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）處分糾正；且由金復華投信所製作、交付之系爭「基金簡介」，其內容多所錯誤並引人誤信，而於申購後，並無交付中文的「基金說明書」，且經由宏利投信所交付的「基金月報」內容誇大不實，以及「次貸危機風暴對系爭基金之影響」內容又刻意將實際贖回2,700萬美元載為270萬美元，就此誇大不實、錯誤記載業經金管會對元大投信及金復華投信予以處分糾正。而前揭違法、引人誤信行為致原告錯誤申購系爭基金，又無法即時贖回，而系爭基金於97年2月22日已停止計算，原告之投資金額業已無法贖回。

（二）證券交易法第18條、第38條規定及行政院依據證券交易法第18條所授權訂定之「證券投資信託及顧問法」「證券投資信託事業管理規則」、「證券投資信託事業負責人與業務人員管理規則」以及「境外基金管理辦法」等相關法規命令，除具保護證券交易市場秩序之社會法益外，兼具保護投資者個人權益之內涵。中華民國證券投資信託暨顧問同業公會（下稱投信投顧同業公會）訂定之自律公約、行為規範等，係經法規及主管機關之授權，具有約束投信業，並保護投資人之立意。依據投信事業管理規則第22條、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範第2條、中華民國證券投資信託暨顧問同業公會會員自律公約第1條規定，行為規範及自律公約，含有保障投資人權益之目的。上開規定均應認為違反保護他人之法律，推定其行為有過失。被告宏利投信提供由元大投信所製作之書面資訊、行銷推介行為已有虛偽、隱匿、使人誤信等情形，已違反諸多證券交易法所授權訂定之法規命令、自律公約及行為規範，其行為應推定為有過失。

1、本件元大投信製作並交付之基金月報致原告誤信系爭基金經金管會核准或同意生效元大投信及宏利投信並未於原告申購前交付系爭基金之投資說明書予原告，更未提供投資說明書之中譯本及投資人須知予原告，甚至悖於其專業，就系爭基金之銷售說明書，對系爭基金之投資屬性、特性、成立時間、績效、流動性以及波動率等重要訊息，非但未忠實提供正確資訊，甚至一再提供使人誤信之資訊。元大投信為系爭基金之銷售機構，其為相關銷售、業務行為時，應受境外基金管理辦法以及證券投資信託事業等相關法令之限制，惟原告係經由宏利投信之受雇人徐千惠申購系爭基金，與系爭基金之受委任機構元大投信之間，並無任何聯繫之方式，甚且是有任何接觸及往來。由宏利投信製作並提供與原告「系爭基金簡介」（標明為「金復華投信」）謂：「新鴻基資貸基金相對低風險、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具」致使原告誤信此基金之性質類於美元定存之投資工具，因而決定投資。宏利投信未如實說明私募基金之性質及內容，未據實說明其並非系爭基金在台灣的受委任機構，對於系爭基金的各項資料、資訊取得均需透過元大投信，宏利投信自己並無法與系爭基金之相關人員進行聯繫，上揭行為應已違反證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定及投信投顧法第7條第1項之投信事業應負善良管理人注意義務、境外基金管理辦法第52條第5項、第6項關於境外基金委任境內的受委任機構之規定，以及投信投顧同業公會之中信顧字第0970005056號函意旨、及中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約（下稱證券同業公會自律公約）第3條第1、2、3款及證券投資信託事業之內部控制制度（下稱投信內部控制）等規則，據此，宏利投信推介、銷售系爭基金之行為，已違反善良管理人之注意義務（民法第184條第1項前段參照），已有過失，原告並因此受有申購金額之損害。

2、宏利投信提供之基金簡介有誇大不實之情形，已違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款、第22條第1項第1、2、5、8款、證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範（下稱證券同業公會行為規範）第8條第1、2、5、7款等法規，並因此遭金管會認為違反投信事業管理規則第19條第2項第3款規定予以處分，其製作及交付系爭基金簡介的行為應推定有過失。該提供基金簡介之行為，並因違反上揭法規及附件1所示之證券投資信託及顧問法第7條第1項等規則、自律公約、行為規範而認為應已違反善良管理人之注意義務，應有過失（民法第184條第1項前段參照）。據此，原告因信賴宏利投信提供之系爭基金簡介內容進而申購系爭基金，宏利投信之行為應有過失，當屬無疑，並因此項申購造成原告受有申購金額之損害。

3、按宏利投信既未說明其本次申購之私募基金與一般公開募集之差別，且以私募基金的境內受委任機構及銷售機構自居逕行推銷、銷售系爭基金，自應課與其類似於基金總代理人之責任，於原告申購後應交付投資說明書中英文版、基金月報表等資料。原告申購系爭基金後，宏利投信僅交付「PRIVATE PLACING MEMORADUM」並無中文版。且其將元大投信製作之「基金月報」交付給原告，該基金月報內容亦有誇大不實引人誤信之情事：「新鴻基資貸基金相對低風險、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具。」。依據申購系爭基金後所取得之英文契約書，系爭基金係於西元2005年10月17日首次募集。然查依據「基金簡介」卻謂：「資料統計日期2002/07～2005/12」並謂：「正報酬月份比例：100％」，令人誤信系爭基金自2002年7月至2005年12月正報酬均達100％顯然有故意引人誤信之情事。上揭行為違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人的注意義務、同法第19條第2項第3款：同法第22條第1項第1、2、5、8款以及證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項規定該行為應推定有過失，並因此行為，致使原告繼續誤信系爭基金績效良好，具有定存美元之特色，未為贖回之動作。

4、於96年5月間次級房貸危機影響層面漸次廣大後，原告多次向銷售機構宏利投信之營業員徐千惠要求其提供有關次貸危機對系爭基金之影響報告，但均未能立即取得有關系爭基金投資組合內容及相關最新訊息。嗣於96年8月30日宏利投信轉寄聲稱由元大投信製作之「次級房貸危機對新鴻基貸資基金的影響」，不僅引導原告相信次級房貸危機所影響的融資及垃圾債券部位對於系爭基金的影響很小，並且信賴系爭基金績效將來會反彈回穩，使投資人原本對次級房貸是否影響該基金有所疑慮之原告如其部位影響甚多、績效不佳時，即準備進行贖回之念頭隨而取消。上揭行為應違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人的注意義務、同法第19條第2項第3款、同法第22條第1項第5、8款以及證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項規定該行為應推定有過失，並因此行為，致使原告繼續誤信系爭基金績效良好，不受次級房貸影響，可繼續投資等待績效反彈回升。

5、前揭宏利投信提供「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」關於：「目前基金贖回狀況中，表示2007年8月之基金贖回金額為270萬美元。」惟原告日後收受系爭基金之管理機構新鴻基投資管理有限公司所提供之通知。至此原告方知悉被告提供之關於回贖金額資訊有重大錯誤，致原告誤信次級房貸風暴對系爭基金之影響，誤以為歷月回贖金額不過1、2百萬美金，並無大量回贖之情事發生，故而錯過回贖時點，且誤差差距2,430萬美元，其所造成的流動性風險必然有巨大不同，詎料被告等僅以未明確指示徐千惠交付系爭文件予原告，即稱此屬內部文件，不啻與社會通念相違，並如同變相鼓勵隱瞞重大資訊。再查，關於此突然大量回贖金額，乃因元大投信與宏利投信等三家機構違法共同募集，致使系爭基金之應募人數共計55人，超出35人以上限制，被金管會要求改善，是以為符合相關法令規定，只得減低申購人數令其贖回，而參照「新鴻基資貸基金應募人數及應募金額變動按月申報表」元大投信與宏利投信在96年8月向金管會申報贖回金額已為556萬美金，遠遠超出其製作「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」所稱之270萬美金，對於此等重大錯誤記載應難辭其咎。上揭行為應違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人的注意義務、同法第19條第2項第3款、同法第22條第1項第5、8款以及證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項規定該行為應推定有過失，並因此行為，致使原告認為系爭基金不會有大量回贖產生流動性風險而發生清理之情事，因此並未即時申請贖回。

6、宏利投信交付原告之基金簡介說明載有：「金融資產證券化商品四大優勢優勢二流動性佳-流動性是公司債的12. 7倍」等語。使原告誤信系爭流動性佳，將來如須贖回基金，應不至產生流動性問題。然查原告於97年3月4日收受元大投信寄發新鴻基集團於97年2月22日公布系爭基金「暫停計算基金的資產淨值」通知函告知暫停計算基金的資產淨值，且提到基金流動性降低後，事後發現依據所提供厚達37頁之英文投資說明書才發現系爭基金有超過10％以上贖回者，系爭基金有權延遲贖回，依據私募基金應募人數35人觀之，如超過4人（35之10％）以上同時贖回系爭基金即可能因贖回金額觸及贖回上限，而必須被迫暫停贖回。惟此項關於系爭基金的重要性質及流動性風險，並無揭露於基金簡介，其後的基金月報等相關資料亦無提出說明，而終應募人數為符法規而瞬間降低並尋求贖回等因素，加以次貸風暴超出10％的金額進行贖回，而導致系爭基金因流動性風險而暫停計算，就系爭基金自始即存在流動性低之問題，宏利投信不僅未告知，甚至製作「流動性佳」之虛偽資訊，誤導原告之投資判斷。於系爭基金停止計算前一個月，宏利投信仍轉交由元大投信自行製作的「2008年市場展望」書面資料，一再保證及肯認系爭基金未來之績效將會回穩，不斷提供錯誤及不實之資訊，致使原告判斷錯誤，並一再延誤贖回之時間點。上揭行為已經違反同業公會會員自律公約第5條、投信事業管理規則第19 條第2項第3、第22條第1項第5投信投顧法顧問法第8條第1項、第2項等規定，已違反善良管理人之注意義務，就原告無法即時贖回之損害應負損害賠償責任。

7、由宏利投信轉交予原告之「基金月報」為元大投信所製作。元大投信負責人授權受雇人製作之「基金月報」謂系爭基金為替代美元定存工具。上揭行為已違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人的注意義務、同法第19條第2項第3款、同法第22條第1項第1、2、5、8款以及證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項規定該行為應推定有過失，且因此行為，致使原告繼續誤信系爭基金績效良好，具有定存美元之特色，對於本筆投資未為任何贖回動作。元大投信為系爭基金在台灣境內之受委任機構及負責銷售之機構，其負責人及受雇人所提供之關於系爭基金的資訊自應負相當的查證義務，且不因其違法將實際銷售行為委任給宏利投信而免除或減輕其相關責任，相較於投資人來說，對於資訊的取得又更加不易。再者，其關於實際回贖之金額數據為何，影響投資人在判斷流動性風險之重要依據，竟然有此嚴重之錯誤，對於次級房貸造成之影響又謂：「市場許多專業投資機構反而開始逢低加碼買進」就此應認為其銷售業務行為已經違反法規範課予之查證及據實義務。關於其錯誤之資訊，原告截至2008年2月29收受由新鴻基公司致股東信函方知，2007年8月當時系爭基金即存有流動性問題，亦即系爭基金已無法拿出足夠現金支付贖回金額，故若非被告等隱瞞贖回金額，不斷強調系爭基金沒有流動性問題之假象，原告也不會基此誤信，而未能即時提出贖回申請。此舉並經金管會認為有違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人注意義務之情事而予以處分。上揭行為應違反投信事業管理規則第19條第1項善良管理人的注意義務、同法第19條第2項第3款：同法第22條第1項第5、8款以及證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項規定該行為應推定有過失，並因此行為，致使原告認為系爭基金不會有大量回贖產生流動性風險而發生清理之情事，因此受有無法即時申請贖回之損害。

8、被告宏利投信所製作及傳遞之系爭基金簡介誇稱基金之性質為屬於定存美元、高獲利等，且將其他基金之績效誤導為系爭基金之績效謂基金成立於2002年、正報酬月份100％云云，其所製作及揭露之系爭基金簡介乃屬內容虛偽、錯誤實屬昭然。且被告宏利投信亦無交付中文版之投資說明書，凡此種種均使原告誤信系爭基金為保本的投資屬性，適合做為退休金規劃，進而申購。甚且，依元大投信與新鴻基投資管理有限公司（下稱新鴻基公司）簽署之仲介合約第十一條酬勞及元大投信與宏利投信之合作約定書第四條約定，足見元大投信及宏利投信可獲取之報酬，即有一次性之實收手續費及繼續性之按庫存市值餘額計算之報酬。被告宏利投信為獲取來自元大投信或新鴻基公司的成功推介報酬，故意誤導系爭基金性質及誇大報酬，於原告申購後，又為持續取得來自新鴻基公司的管理報酬，在系爭基金月報上，隱匿次級房貸風暴之影響、引述錯誤的贖回金額資訊，致令原告無法知悉正確訊息而為正確投資或處分之決定。再者系爭私募基金之投資人曾就提供之「銷售說明書」有誇大不實向金管會提出檢舉，就此元大投信在金管會要求下，曾以元投信字第0970000372號函文提出「新鴻基資貸基金相關事宜說明」及附件一「基金說明」。然查，該函文所附之「基金說明」無法證明係與當初申報之「投資說明書」相同。且查，該函文所附之「基金說明」已顯然與原告手中之「銷售說明書」有相當大之出入，「基金說明」內容並無系爭基金與其他基金之模擬績效，亦未述及「正報酬月份100％」，或以大字明顯標示為「投資人作為替代美元的投資工具」，質言之，函覆與金管會之「基金說明」已經除去導致投資人有誤信、誇大不實之部分。由此更可證明，元大投信為可成功收取佣金及管理費報酬，在製作遞交給投資人之「銷售說明書」內容上，加諸許多誇大及致人誤信之內容。況且，原告為電子工程系畢業，為從事電子產品之研發工程師，非財經相關科系畢業，更不具備財經相關背景。原告基於信賴宏利投信徐千惠及提供之系爭基金簡介等資料之銷售下，由於係第一次投資境外私募基金，對於私募基金之特性與一般公開招募基金之差異性並無瞭解，且被告等提供之系爭基金相關資料，誇大不實且資料錯誤，原告無從根據錯誤資訊為正確之投資判斷，於嚴重誤導下以系爭基金為「類美元定存」而投資。本件被告等人提供非第一手且錯誤之系爭基金訊息予原告時，原告之投資決定已受不當侵害，則原告信任誇大且錯誤之資訊進而申購系爭基金時，即已造成原告受有投資金額之損害。在市場上從事申購私募基金交易自有其風險存在，但必須限縮於合理之風險高度，防止人為不當地提高風險，投信投顧相關法規所規範而成的內部監督及外部監督制度皆係著眼於上述風險控制，其意在「維持此等合理之風險高度」始可保護投資大眾不致受到不必要之損害，且避免影響投資人對於資本市場之信來而損及整體市場之健全運作。而被告等之分別及共同行為實已共同升高了原告原應承受之投資風險，而創設了原告原不應承擔之風險，就此而言，更已具備責任範圍上之相當因果關係，原告因被告等人之行為，致使做出錯誤之投資判斷，延誤贖回時機，至少受有無法即時贖回投資金額的損害。

9、被告宏利證券就本件新鴻基資貸基金之私募違反投信投顧法第11條第1項第2款、第2項規定，依同法第16條第2項前段、中段規定，視為募集境外基金，應符合公開募集境外基金之相關規定

（1）按投信投顧法第1條立法意旨明揭該法係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。該法第2項規定主管機關為行政院金融監督管理委員會。復按，投信投顧法第3條第2項、第4條第2項、第6條第1項規定，證券投資信託事業、證券投資顧問事業均須依投信投顧法並經行政院金管會許可始得經營。由此可知，投信投顧法係為健全證券投資信託及顧問業務而制定，從事該等事業之經營，應經主管機關行政院金管會許可。又有關境外基金之募集或私募，須符合該法第16條規定，參酌其立法理由及同法第16條第3項、第4項規定，可知投信投顧法第16條規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。可見投信投顧法非但係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展而制訂，其規範目的兼及投資人保障，並非僅為反射利益，投信投顧法屬民法第184條第2項之保護他人法律。而境外基金管理辦法係依投信投顧法第16條第3項、第4項規定，授權主管機關就國內各機構從事或代理境外基金募集、銷售、顧問之資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目、境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制及其他應遵行事項，得以法規命令定之。而自境外基金管理辦法第2條、第15條規定，並對境外基金之總代理人、銷售機構之條件、法定義務、境外基金募集銷售之資格條件、申報程序、交易憑證或對帳單之交付、境外基金之私募詳為規定。而總代理人或銷售機構及其人員若違反前揭境外基金募集規定者，致損害投資人權益者，須依境外基金管理辦法第15條第2項規定，對投資人負損害賠償責任。據此，足認境外基金管理辦法除對境外基金之申報程序以及主管機關之監理為規定外，亦兼有保護投資人之目的，當屬民法第184條第2項本文規定之保護他人法律。

（2）另按，比較投信投顧法及境外基金管理辦法對私募及公開募集之申請、申報程序及監理方式，私募之申請、申報程序規定於境外基金管理辦法第5章：「境外基金之私募」，其監理方式顯較公開募集之相關程序為寬鬆，考其立法目的，當係因私募係向特定具有財力且有相關專業金融財經知識之少數特定人招募資金之方式，故相關法令始以寬鬆之規定減少主管機關之監理、干預。以此觀點，可知上開投信投顧法第11條第1項規定有關私募對象之限制、第2項關於私募應募人數之限制，當係私募制度之必然。故境外基金私募時，其應募人之條件，須符合如行政院金管會93年11月1日金管證四字第0930005249號函所示第1條各項之規定（參照原證39），而應募人（含自然人、法人或基金）總數不得超過35人上限，若違反此二規定，依據投信投顧法第16條第2項中段規定，視為募集境外基金。亦即，基於投信投顧法保護投資人之規範目的，對於此種外觀名為境外基金私募，其實質內容與風險已達立法者所認定，與公開募集境外基金相當，而應介入保護投資人之程度，故以投信投顧法第16條第2項規定中段規定，課予違反該法第11條第1至3項規定而從事境外基金私募者，須循公開募集之申請、申報程序，並遵守投信投顧法以及主管機關以境外基金管理辦法對公開募集之監理規定，以充足投資人權益保護。該私募基金因此違反公開募集程序所產生之風險以及不利益，自應由先違犯投信投顧法第11條第1項至第3項規定，而從事或代理境外基金私募之機構承擔。

（3）經查，原告非屬對於本新鴻基私募基金有充分瞭解之自然人。宏利證券受僱人徐千惠向原告解說本私募基金時，自己本身對本私募基金之認識也僅來自原證2基金簡介，且未閱讀過原證3之英文基金備忘錄，其自然未於原告應募時交付英文備忘錄予原告。徐千惠有關基金遞延贖回限制之認識，亦係於本私募基金97年2月停止計算時始知此情。而原告所有有關本私募基金之資訊均來自於徐千惠，原告自無可能對贖回限制有任何瞭解。而所謂對私募基金充分瞭解，至少應對該私募基金之幣別、投資標的、資產評價方式、申購與贖回之方式有充分瞭解，原告主觀、客觀上對於本私募基金之贖回限制全無認識，自不屬金管會93年11月1日金管證四字第09300052 49號函第1條第1項所規定對該私募受益憑證證券投資信託契約有充分瞭解之自然人。次查，本私募基金在我國所招募之人數達55人，已超過投信投顧法第11條第2項規定35人之法定上限，業據主管機關金管會96年8月1日金管證四字第09600369471號函請中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會查明在案。而元大證券透過被告宏利證券在我國招募之本私募基金投資人雖分為A、B股（基金簡介上尚有I股），但A、B股之區別，自基金簡介之描述，僅認購費與贖回費有所差異，除此之外，不僅計價幣別、首次投資最低金額、申贖頻率、贖回通知期、管理費、基金績效費、註冊地均相同，其他有關投資組合資產配置、獲利與風險分析、風險承擔、贖回限制更無分作A股或B股之差別。由此可知，本私募基金雖分為A、B股，但僅為服務費收取之差別，A股、B股投資人須共同承擔同一個基金之風險，並無先後順序之分，A股與B股投資人構成本私募基金之全部投資人整體。不因被告宏利證券或元大證券因本私募基金分為A股計價與B股計價方式，自行將A股與B股命名為新鴻基資貸基金A股與新鴻基資貸基金B股，即得構成二檔基金，而得分別招募35人。被告林昆諒為專業經理人對其違反投信投顧法第11條第2項規定更無從諉為不知。準此依投信投顧法第16條第2項中段規定，視為募集境外基金。揆諸前揭說明，在此種視為募集境外基金情形下，原告等投資人自應受較嚴謹申報程序與主管機關監理之保護。而違反申報程序之風險與不利益，則由先違犯投信投顧法第11條第1項至第3項規定，進行境外基金私募之被告宏利證券負擔。被告宏利證券招募本私募基金即應適用公開募集境外基金之申請程序，並遵守主管機關對公開募集之監理。而公開募集境外基金，依投信投顧法第16條第1項規定，被告宏利證券應向主管機關申請核准或向主管機關申報生效後，始得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之業務。而宏利證券復未依同條第1項規定申請主管機關核准或向主管機關申報生效，核有違反同法第16條第1項規定之情。

（三）依台灣高等法院97年金上字第3號判決意旨，如綜合行為時當時存在一切事實為客觀事後審查，如認有此事實，一般通常均會發生同一結果者，即可認具因果關係存在；另於金融財務報告中，如以積極手段欺騙投資人，使投資者誤信公開資訊之內容真實，當具有因果關係存在。查本案被告等未於原告申購系爭基金時交付投資說明書供原告審閱，迄自申購後方行交付說明書，致錯誤申購與風險屬性不合致之產品，侵害之投資意思自主權，嗣後次級房貸風暴發生，竟未向新鴻基公司查證基金營運狀況，擅自製作內容虛偽不實之「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」及「新鴻基資貸基金2007 年回顧及2008年展望」，其致使投資人因不實資訊申購系爭基金在先，復因被告等欺瞞而信系爭基金未受重大影響而致損害延續並擴大，揆諸前揭證券投資信託及顧問法立法目的及法規規範，證券投資機構本應負有相當之善良管理人義務，且系爭基金資訊非原告得以任意取得而均由被告等轉交、相關金融資訊均由被告等以專業知識判讀、被告等傳遞不實資訊隱瞞系爭基金回贖數量已達總額近30％情事，綜判前開情事，依一般經驗法則，如原告事先了解系爭基金營運績效說明有誤、系爭基金非保本保值型標的、有高度回贖風險、嗣後有大幅近30％回贖波動，必定自始即不會申購系爭基金或及時回贖，足見被告等之行為與原告之損害間具因果關係存在；次查，因投資金融商品所生之損害賠償爭議事件，金融機構往往以主張投資損失係由於市場因素或投資風險等不可歸責情形，投資人所遭受之損失與其行為無關云云，主張不具因果關係以卸責。然查，金融機構銷售各種金融商品，往往透過各種包裝、宣傳及業務員遊說，其對於投資人之投資具有決定性影響，因此，在投資金融商品之損害賠償責任上，就因果關係要件之判斷則應修正建立在投資決定與投資顧問之說明義務間，此有金管會副局長蕭長瑞所著結構型金融商品之管理及行銷不當之法律爭議問題可參，從而，如依此等判斷方法，原告先因被告等所傳遞之重大不實資訊而申購系爭基金，復因被告等持續傳遞之不實資訊而未贖回，其投資決定與宏利投信、元大投信說明義務間應屬具因果關係無疑。

（四）系爭基金現行遭停止計算淨值，據新鴻基公司來文表示須待系爭基金回復價值或待可確定標的公平價值再行恢復基金資產淨值計算，惟系爭基金據原告所獲之系爭基金最新文件所示，系爭基金價值自2007年次貸風暴後即持續減少，甚至於2008年1月起停止計算淨值後，仍每年承受重大損失，現實上根本已顯無可能期待回復到該公司董事會所謂「公平價值」，無法期待回復計算淨值，顯已無贖回殘值可能。是以原告爰依法請求被告等連帶賠償所受損害即最初申購額200萬美金。另原告若受被告等連帶給付損害賠償，其系爭基金殘值結算額(權)，願為拋棄或移轉予系爭基金國內總代理人元大投信。次查，若認原告所受損害難以估算，則參照金融服務法草案所揭示之法理，應以「本金減損數額」為損害額，而該減損數額應扣除投資期間已取得之分紅、利息等已取得金額，以適當減輕投資人於訴訟上舉證責任。從而，本案原告基金期間並無取得任何紅利或利息分配，參照本金減損數額法理觀念，以申購當時所支付數額為損害賠償額請求，應屬妥適。

（五）被告梁庭語既身為執行系爭基金業務之高階經理人員，顯然知悉金復華投信(宏利投信)並無經主管機關許可為總代理銷售境外基金事宜。然其竟於明知無銷售資格情形下，擔任系爭境外基金資訊窗口，負責系爭基金重要資訊處理及轉達，已實質從事辦理境外基金之募集、銷售、投資顧問之行為，屬執行系爭基金銷售業務。又查，宏利投信未經主管機關許可銷售系爭境外基金，然被告梁庭語既實際從事系爭基金銷售業務(即證券投信投顧業務)，依據投信投顧法第3條第3項3款、第7條、第8條、第16條，仍應對於包括原告在內之基金投資人負善良管理人之注意義務及忠實義務，確實查證所處理傳遞之重大資訊是否有誤、是否已導致投資人遭受誤導。惟其竟對於所經手之系爭基金重大資訊內容未見有任何確認與查證行為，逕而傳遞此種重大不實資訊予原告，雖藉由同公司下層營業員徐千惠轉寄，然有指示基層業務員提供予原告參考，實質上即如同自行多次提供予原告，計傳遞包括有「次級房貸對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望報告」之系爭基金不實資訊，顯見已有違反投信投顧法規善良管理人義務規範情事。蓋被告梁庭語提供此貳份文件之時點分別為2007年8月及2008年2 月，斯時美國新世紀金融公司早於當年2月即倒閉申請破產保護，原告自始所獲資訊即為系爭基金涉及不動產放款比例低、是低風險、穩健投資、歷來績效是良好，復以被告梁庭語特意在次貸風暴爆發時點提供重要基金文件，推其用意無非就是欲留住投資人、阻止投資人贖回，來持續賺取基金管理費用，甚者，該重要文件提出後不到一個月系爭基金就停止計算淨值，更是益證所載內容顯然不實，致原告因該等文件生誤信而受損害，應依境外基金管理辦法第15條第2項、民法第184條第2項負損害賠償之責。宏利投信身為僱用人，應依民法188條規定為其受僱人不當行為負連帶賠償之責。

（六）被告范玲玉、李克明於原告向宏利投信申購系爭基金時，先後擔任宏利投信董事長，為宏利投信法人負責人；另被告林昆諒為本案原告申購系爭基金時之宏利投信總經理，宏利投信可能採取總經理制，是以宏利投信總經理亦為公司實際負責人。宏利投信並無向主管機關申報擔任系爭新鴻基私募基金總代理人，亦無得金管會許可銷售或代理銷售本案系爭新鴻基境外基金，既然宏利投信從未有銷售系爭基金資格，根本不得從事任何系爭基金之銷售、募集、協助申購、贖回等一切基金事宜，上揭三人明知該情事，卻仍指示宏利投信經理人、營業員等受僱人從事系爭基金實際銷售行為，且未對其加以管控與監督，使宏利投信居於如同未經許可之私人違法販售境外基金一般，宏利投信負責人當應就此負責。況其尚意圖藉由與元大投信簽訂所謂「合作約定書」方法，以該規避法律手段，希以所謂「推介」之詞，實質從事銷售基金行為，遁入推介名義之下，來完全規避投信投顧法中課予證券投資機構從事證券投資事業所應負之ㄧ切法律上責任及相關法律限制，該使宏利投信違法銷售系爭境外基金之行為，更使宏利投信從中賺取費用獲利，明顯屬脫法行為，更可見其知法違法不當之處。又查，宏利投信雖辯稱與元大投信有合作約定書，僅在推介客戶予元大投信，然查，本案實質上均由宏利投信營業員徐千惠對原告銷售系爭基金及接洽辦理後續基金申購事宜，從原告最初接觸系爭基金所獲得之基金簡介、甚至到包括後續填具系爭基金申購資料、代為轉交申購系爭基金所需文件、系爭基金所有重大資訊，均由宏利投信營業員徐千惠與原告接洽並協助辦理，元大投信雖然形式上為系爭新鴻基境外基金於我國境內之總代理人，負責境外基金之募集及銷售，然實際上元大投信從未有任何人員直接與原告就系爭基金事項為接洽，亦無系爭基金專責人員協助原告辦理申購、提供資訊事項。再者，如前所述宏利投信提供誇大不實資訊予原告一再造成原告錯誤誤信，范玲玉、李克明及林昆諒等宏利投信負責人，顯未善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，計違反公司法第23條2項、投信投顧法第7條、第8條、第16條之規範，證券投資信託事業管理規則第19條、第22條、證卷交易法第20條，其均屬違反民法第184條第2項保護他人之法律，依法應負賠償之責。宏利投信應依據民法第28條、公司法第23條、民法第184條第2項等規定，對原告負損害賠償之責。

（七）被告林昆諒為金復華投信（現改名宏利證券）時任總經理，本私募基金之私募係其職務範圍。承上，宏利證券時任總經理林昆諒以宏利證券受僱人、經理人招募本私募基金，違反投信投顧法第11條第1項第2款、第2項規定，按諸投信投顧法第16條第2項前段、中段規定，本件私募基金視為募集境外基金。而林昆諒復未依投信投顧法第16條第1項規定，經主管機關核准或向主管機關申報生效，即招募本私募基金，已違反投信投顧法第16條第1項規定之保護他人法律。按本私募基金違反投信投顧法第11條第1項第2款、第2項規定，按諸投信投顧法第16條第2項中段規定，視為募集境外基金。從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金私募之事業，在視為募集境外基金時，即應依境外基金管理辦法第11條第1款、第20條第1款規定，負交付投資人須知及公開說明書中譯本予投資人之法定義務，若違反上開規定與投資人判斷投資風險錯誤具有因果關係以致損害投資人權益者，依該管理辦法第15條第2項規定，即應負損害賠償責任。而被告林昆諒未交付投資人須知及公開說明書中譯本，違反境外基金管理辦法第11條第1款、第20條第1款所規定，應由被告林昆諒負損害賠償責任。被告范玲玉、李克明於斯時擔任宏利證券董事長，對於宏利證券不得違反前揭法令具有監督義務，其執行職務以致原告受有美金200萬元不能贖回之損害，應負民法184條第2項本文規定之損害賠償責任。

（八）元大投信為我國證券投信投顧機構，並經主管機關許可為系爭新鴻基境外基金於我國境內之總代理人，其從事銷售系爭基金應屬從事投信投顧事業無疑。被告徐博康為元大投信境外發展部經理，於元大投信從事有關系爭新鴻基基金事宜，亦屬執行投信投顧業務，依投信投顧法第7條，應善盡善良管理人注意義務為是。又查，被告徐博康身為元大投信經理人，曾於96年8月13日與新鴻基基金公司人員進行電話會議，直接與新鴻基公司人員詢問並確認系爭基金情況，惟對於所獲資訊竟嗣後未有任何進一步確認及查證，亦未運用其專業智識為判斷分析，即逕將所獲資訊用以製作「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」，嗣後由元大投信藉由宏利投信梁庭語轉達予原告，惟被告徐博康身為元大投信執行投信投顧業務之專業經理人，當應以自身所學及專業性，本於善良管理人注意義務，實際確認暨查核所接收資訊是否有誤，其竟對於所獲境外基金相關重要資訊，完全未加確認及查核，逕作成「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」。其中所載資訊明顯有不實情事，致使原告生有誤信情事。元大投信雖為其辯稱僅係彙集新鴻基公司所交付之資料云云。然查，自元大投信於96年9月4日所提交之本私募基金A股、B股「境外基金機構於國內私募境外基金申報書」，其變動申報基金贖回共美金8,814,275元（A股為贖回美金3,254,725元；B股為贖回美金5,560,000元），並於96年8月28日贖回完成。而訴外人元大投信既已代投資人申贖美金8,814,275元，顯已知悉新鴻基基金96年8月申贖之金額超過美金2,700,000 元，猶辯稱該資料係彙集新鴻基所給之資料而得，殊不可採。被告徐博康所製作原證5說帖「目前基金贖回狀況」有關本私募基金贖回部分，明知元大投信96年8月已申請贖回約美金890萬元，猶虛偽記載96年8月僅贖回美金270 萬元。並於96年底間，隱匿本私募基金遞延贖回之情形，核已違犯證券交易法第20條第1項規定、投信投顧法第8條第1項、第2項規定。而被告徐博康對贖回限制、分配方式所為與基金備忘錄矛盾之記載，亦已違反境外基金管理辦法第5條所規定專業經理人善良管理人注意義務。自應依證券交易法第20條第3項規定、投信投顧法第8條第3項規定、民法第184條第2項本文規定負損害賠償責任。並請求依投信投顧法第9條規定，就被告徐博康前揭故意或重大過失之侵權行為，酌定三倍或二倍以下之懲罰性賠償。

（九）投信投顧法及境外基金管理辦法本係為建立投信投顧之金融秩序、強化投信投顧機構義務，並達兼具保障投資人之目的。蓋基金代銷機構與基金公司間有緊密聯繫關係，更具有專業投資知識得以向基金公司求證各種資訊真實性。查被告馬維欣為元大投信負責人，元大投信為證券投信投顧機構，並為系爭境外基金代理機構，於執行系爭境外基金相關業務本應盡投信投顧法之注意義務為是。而依境外基金管理辦法第27條第1項第5款規定。然查，元大投信以被告宏利證券私募本件新鴻基基金，自其所填具之「境外基金機構於國內私募境外基金申報書」，並未揭露其與被告宏利證券簽有合作契約，已違反境外基金管理辦法第27條第1項第5款規定甚明。元大投信若欲透過合作契約以被告宏利投信從事或代理私募本件新鴻基基金，在視為募集境外基金時，本件新鴻基之私募，即應循公開募集之程序，依境外基金管理辦法第27條第1項第5款規定向金管會申報核准後，始得透過宏利證券募集、銷售本私募基金。在這種視為募集境外基金之情形，該等未盡申報程序之風險及不利益，自應由先違反投信投顧法之訴外人元大投信負擔。被告馬維欣明知宏利投信未經主管機關允許之情形下，自不得販售系爭境外基金，竟以違法再委任之方式，使宏利投信為元大投信實質銷售系爭境外基金，且元大投信自始都完全沒有任何系爭基金銷售人員與原告接洽過承購及辦理系爭基金事宜，實際上使元大投信及宏利投信均以此脫法行為達到規避投信投顧法之規定，讓一無資格之人替元大投信銷售境外基金，元大投信藉此僅須付出低廉成本，即可大賺系爭基金管理費用。元大投信與宏利投信各自為自身利益盤算下，完全罔顧法律之規定，破壞法規所欲建立之金融秩序，嚴重侵害對投資人的保障。造成投信投顧機構可賺取基金管理費用牟利，卻沒有人負擔投信投顧法規範之責任及義務，此顯為不當之脫法行為而不應准許。是以，被告馬維欣該違法使無資格之他人代元大投信銷售境外基金行為，實質上核屬違反投信投顧法第16條、第7條、第8條違反保護他人之法律及公司法第23條第2項，應負損害賠償之責為是。

（十）爰依民法第184條第1、2項、第185條、民法第188條、公司法第23條、民法28條、證券交易法第20條提起本件訴訟。並聲明：1、被告應連帶給付原告美金2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。

（十一）對被告抗辯之陳述：

1、按最高法院67年度第13次民事庭庭推總會議決定謂：「六十三年四月九日本院六十三年第二次民庭推總會議議案之決議…旨在闡明侵權行為以實際受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」據此，如因受詐欺而為買賣，縱未撤銷契約關係，如受有損害，仍得向行為人主張侵權行為請求賠償。因此，被告援引前開最高法院63年決議，抗辯未撤銷詐欺意思表示前，不得請求損害賠償云云，恐有誤解決議意旨。再者，依據學者王志誠所著之「現代金融法」乙書謂：「當金融機構銷售或推介金融商品違反上開行政規則所規定之告知義務，致生損害於投資人者，應推定其有過失，除非金融機構能證明其銷售或推介行為無過失，否則應依民法第184條第2項規定負賠償責任。」準此，宏利投信及元大投信製作基金簡介之內容，具有誇大不實、引人誤信，且未盡善良管理人注意義務，此已有金管會之處分書可證。是以，其等不僅已違反金融機構之告知義務，且同時違反諸多保護投資人之法令，應推定其行為有過失，原告應得依據侵權行為法則請求損害賠償。

2、按臺灣高等法院100年度金上更字第3號判決意旨：「銷售行為應採實質認定…協助投資人下單購買…自不宜拘泥於該行為人是否與境外基金訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，…推介特定境外基金，並有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之範疇」，臺灣高等法院99年度上訴字第3282號判決亦明揭其旨。從而，是否確有銷售行為之認定，不以行為人間是否訂有民事法律關係為斷，而應採是否有境外基金募集、銷售、投資顧問等行為之實質認定。查本案係由金復華(宏利)投信受僱人徐千惠向原告說明基金性質、遊說原告申購系爭基金，實際上基金申購之相關文件及程序辦理均由金復華(宏利)投信受僱人徐千惠協助原告申購，原告所獲之系爭基金資訊及聯繫管道全係透過金復華(宏利)投信受僱人徐千惠處理，相關基金簡介、基金說明書等亦均由金復華(宏利)投信提供予原告，金復華(宏利)投信受僱人徐千惠既受公司指示，實際從事推介暨銷售系爭基金、協助購買系爭基金、並有獲取銷售獎金，由前揭判決意旨，已屬實質認定上之銷售行為，故宏利投信當已屬從事實際銷售行為為是。

3、系爭基金簡介、基金月報及投資說明書雖已就申購系爭基金可能預見之風險敘述甚詳，然觀系爭基金簡介及基金月報內容可知，其內容中多次以放大加粗字體、顯著文字及圖表、加注底線方式傳達「正報酬月份100%」、「替代美元定存」等資訊，顯係傳達原告不實訊息；另被告等所謂風險敘述，相較於前述不實資訊，乃係於系爭基金月報頁尾，以定型化契約記載格式標示，文字明顯細小且排列緊密，實難以閱讀並得知其內容，非謂得以此等記載而免除其責。從而，被告等銷售系爭基金時既未評估原告投資屬性及風險承受，亦以誇大、錯誤之基金簡介、月報使原告限於錯誤而誤信申購系爭基金，顯屬侵害原告意思自主權，難謂得以制式文字免除其責。查被告等又稱系爭基金月報係根據新鴻基所提供之資料而製作，被告等實際上僅轉交予原告而無提供不實資訊云云。然系爭基金月報係由元大投信交予宏利投信，再由宏利投信轉交予原告，該基金月報不實資訊之傳遞， 元大投信、宏利投信及其受僱人等均有參予該行為，實屬行為人為是，況觀系爭基金月報每頁頁尾均印有元大投信字樣，更直接表明元大投信即為該基金月報之製作人；再者，投資金融商品複雜度高，投資人無法全面了解商品特性，投信機構既銷售、推介金融商品賺取佣金、服務費，當要求投信機構對於投資人負有說明義務，如該提供資訊有所不實或誤導即生有違法情事，此亦可由行政院金融管理委員會糾正元大投信之金管證四字第0970042730號函說明二中觀之，是以，被告等既自身負有說明並查證系爭基金資訊之義務，當不得以該資訊係來自他人而卸責。

4、原告張世昌曾於98年12月31日以存證信函寄發給被告宏利投信、李克明、徐博康、梁庭語、元大投信馬維欣等，並分別於99年1月6日投遞成功，此有郵局回執可茲為證，原告並於99年4月29日起訴，就此依據民法第129條規定，具有中斷時效之效力，並已依據民法第131條規定於六個月內起訴，並無被告所言有罹於時效之情形。

三、被告宏利證券投資信託股份有限公司則抗辯以：

（一）原告主張損害於申購系爭基金時發生，姑不論元大投信所提供關於系爭基金之相關資料並未涉有誇大不實，原告並未陷於錯誤而申購系爭基金，實務上關於當事人受詐欺簽訂雙務契約之情形是否有侵權行為請求權，最高法院63年度第2次民庭庭推總會議決議（二）、台灣高等法院94年重上字第466號判決意旨均認為，倘當事人依契約取得債權者，則難認為有侵權行為損害。本件原告向新鴻基策略投資公司申購系爭基金而與新鴻基策略投資公司成立申購契約，原告申購系爭基金後迄今該契約仍有效存在。而原告申購系爭基金時雖支付申購款項，然原告基於該申購契約亦同時取得表彰相同價值之基金單位，原告基於該等契約債權而可就系爭基金獲取投資收益，故原告於申購系爭基金時財產總額並未減少，原告並未受有損害。原告張世昌甚至仍於99年11月17日專程親赴香港參加新鴻基公司就系爭基金舉行之特別股股東會，現場並以英文發言，顯見原告仍意欲系爭基金為有效且充分瞭解其仍享有系爭基金股東權且仍可自系爭基金取得贖回金額，絕非如原告所主張目前價值為零。況原告投資系爭基金後，系爭基金之市值曾高於原告投資時之成本以原告於另案台北地方法院97年金字第3號訴訟程序中所提呈之系爭基金每月投資組合一覽表為例，原告購入之基金市值即曾超越原告購買時之成本，可見原告於「申購系爭基金時」並未受有損害。

（二）侵權行為損害賠償請求權，已受有實際損害為必要，最高法院19年上字第2316號判例參照。原告起訴請求被告等賠償其就系爭基金投資金額之損害，惟原告業已申請贖回其投資系爭基金之單位，然據新鴻基公司告知，因系爭基金旗下有些子基金因在破產清算或停止贖回程序中，須等所有子基金清算完結才能結算系爭基金之淨值。因此，原告在基金淨值尚未結算完成前，尚難謂受有實際損害，其據以請求損害賠償，顯於法無據。本件原告依民法侵權行為之法律關係，訴請被告等負賠償之責，原告自應證明被告等有侵權行為、且該侵權行為與原告受到損害以及原告所主張之損害金額二者間有相當因果關係。然原告並未說明其所主張之損害與被告等之行為有何因果關係，原告主張被告等應負損害賠償責任，顯於法無據。

（三）原告主張徐千惠之侵權行為為交付虛偽不實且誇大之系爭基金『基金簡介』。惟原告等所呈原證2文件，係元大投信製作後交付被告宏利投信，無論其內容是否屬實，皆與被告宏利投信無涉。被告不清楚上述文件內容是否皆係由新鴻基公司製作後交付元大投信，被告宏利投信亦無確認該等文件內容是否屬實之義務。原告主張被告宏利投信應就受僱人徐千惠交付基金簡介之行為依民法第188條負僱用人之連帶損害賠償責任，於法無據。

（四）原告主張被告宏利投信違反證券交易法第20條第1項，故應依照同條第3項規定負損害賠償責任云云。惟證券交易法第6條第1項規定「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」系爭基金為境外機構所發行之「境外基金」，並非證券交易法第6條第1項規定之有價證券，故系爭基金顯不適用於證券交易法之規定。原告主張被告宏利投信違反證券交易法第20條第1項規定，故應依照同條第3項規定負損害賠償責任云云，顯於法無據。退步言之，證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」因此，證券交易法第20條第1項規範之主體應僅限於「已依本法發行股票之公司」，且限於實際私募有價證券之主體所進行者。系爭基金既係由境外基金機構「新鴻基策略投資公司」(並非依照證券交易法發行股票之公司)所私募，且元大投信僅係受其行銷機構英屬維京群島商新鴻基投資管理有限公司（SHK Fund Management Limited）之委任擔任該行銷機構於銷售階段在台灣之受委任銷售機構。無論元大投信或宏利投信並非系爭境外基金買賣之主體，元大投信及被告宏利投信與原告亦無任何契約關係。系爭基金既係由境外基金機構新鴻基策略投資公司(並非依照證券交易法發行股票之公司) 所私募，其性質並非屬於證券交易法之私募，不適用於證券交易法第20條第1項規定。況證券交易法第21條規定：「本法規定之損害賠償請求權，自有請求權人知有得受賠償之原因時起二年間不行使而消滅；自募集、發行或買賣之日起逾五年者亦同。」原告於97年5月22日即曾對元大投信提起民事損害賠償訴訟(本院97年度金字第3號)主張交付原告之基金簡介誇大不實導致原告誤信而投資系爭基金。故原告至遲於97年5月22日提起該案時即知有得受賠償之原因。然原告遲至99年9月23日本院庭訊時始主張證券交易法第20條規定之損害賠償請求權。職是，縱令原告對於被告基於證券交易法20條規定之請求權成立(被告否認)，原告主張證券交易法第20條規定之損害賠償請求權亦已罹於2年時效而不得再請求。

（五）原告所主張被告違反之法令或根本不適用於本件私募境外基金情形或與被告無涉，原告亦未說明與其損害有何因果關係：

1、被告宏利投信與原告並未存在任何契約關係。被告宏利投信既與原告無任何契約關係，被告對原告並未有忠實義務或善良管理人注意義務可言，原告主張被告違反投信投顧法第7條第1項規定，自無可採。從法條結構觀之，投信投顧法第8條第1項適用之對象顯然僅限於同條第3項所稱之「證券投資信託基金之受益人」或「契約之相對人」。被告與原告既無任何契約關係且系爭基金係「境外基金」而非「證券投資信託基金」，故原告主張被告違反證券投資信託及顧問法第8條第1項規定，顯無足採。

2、被告宏利投信與原告就系爭新鴻基基金並無任何契約關係，自無提供任何文件資料予原告之義務；且被告宏利投信並非系爭基金在台之受委任銷售機構，僅基於與被告元大投信之合作契約推介原告予元大投信，依法被告未對原告負有提供相關文件資料之義務。境外基金之投資說明書皆為英文書寫，所有權益及義務之規定皆以英文為唯一解釋之語言。因此，是否提供中文譯本予投資人對於其投資權益並無實質影響。境外基金在台之受委任銷售機構（在本案即為元大投信）依法並無提供中譯本之義務，遑論被告宏利投信僅是元大投信之合作機構。倘原告認為其英文程度不佳，自應主動向該受委任銷售機構詢問是否有中譯本可供參考。原告並未說明被告違反何等法令以及與原告間何契約之約定，且被告與原告亦無任何契約關係，故原告主張被告違反證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定，顯無足採。證券投資信託事業管理規則第22之1條係在95年11月增訂，而原告係在95年4月申購系爭基金，故證券投資信託事業管理規則第22之1條規定於本件並不適用。

3、「募集」與「私募(公募)」為不同之法律制度。此觀證券投資信託及顧問法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」境外基金管理辦法第5條第1項規定僅適用於「募集」(即公募)境外基金之情形，根本不適用於本件「私募」境外基金之情形。系爭「新鴻基資貸基金」之發行公司「新鴻基策略投資公司」將系爭基金分為A、B兩股發行。當初訴外人元大投信於徵詢投信公會意見後，就不同基金類股分別申報，其中A股受益人20人，而B股受益人為35人，各類股人數並未超過法定35人上限。此將不同類股分別計算、申報係因法令規定不明所造成。系爭基金之私募者為新鴻基公司，受新鴻基公司委任之機構為元大投信，被告宏利投信僅係元大投信之合作機構，介紹客戶予元大投信，並未進行私募基金之銷售行為，自無須依照境外基金管理辦法向投信投顧公會提出申報，原告主張被告行為違反境外基金管理辦法第52條第5項及第6項之規定，顯有錯誤。況原告並未說明即令被告宏利投信違反境外基金管理辦法第52條第5項及第6項之行政規定(被告否認)，與原告是否有損害有何因果關係，原告以被告違反境外基金管理辦法第52條第5項及第6項之行政規定為由，要求被告應負侵權行為損害賠償責任，顯無可採。

4、境外基金管理辦法第52條第4項規定「境外基金機構向特定人私募基金，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。」故針對私募境外基金，法律本即規定不得進行廣告，殊無可能再另訂法規規範「私募境外基金」從事廣告及營業活動之行為規範。由此可見原告主張之「證券投資信託事業管理規則第22條第1項」及「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範」根本並不適用於「私募」境外基金之情形。而事實上被告亦從未為任何系爭基金之「廣告、公開說明會及其他營業促銷活動」。

5、境外基金管理辦法第8條第1項規定：「境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業…擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務。」足見「總代理」制度僅適用於「募集」境外基金，而不適用於本件「私募」境外基金之情形。投信投顧公會所發布之「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會境外基金銷售契約範本（二方）」第2條第1款規定係規範「總代理人」，於本件私募境外基金之情形根本不適用。被告宏利投信與原告就系爭新鴻基基金並無任何契約關係，自無提供任何文件資料予原告之義務；且被告宏利投信並非系爭基金在台之受委任銷售機構，僅基於與元大投信之合作契約推介原告予元大投信，依法被告未對原告負有提供相關文件資料之義務。境外基金之投資說明書皆為英文書寫，所有權益及義務之規定皆以英文為唯一解釋之語言。因此，是否提供中文譯本予投資人對於其投資權益並無實質影響。境外基金在台之受委任銷售機構（在本件即為元大投信）依法並無提供中譯本之義務。遑論被告宏利投信僅是元大投信之合作機構。

6、不同於「募集」（公開招募）之對象係不特定之人，「私募」之對象係特定且具有專業知識之人，對投資標的具備較佳分析判斷能力與議約能力，且具備較高風險承擔之能力，此即所以證券投資信託及顧問法及境外基金管理辦法並未要求私募須事先經過主管機關之核准，且對於私募極少規範之由。於「境外基金機構」於國內進行私募「境外基金」之情形，由於主管機關管轄權不及於境外基金機構，兼以此等境外基金之管理係以外國法為準據法，投資人於法律上本就負擔較大之投資風險；又私募境外基金因追求絕對報酬，因此投資標的採取多元化，所受限制較少，操作上較公開募集之基金更為靈活，投資人於獲利上亦相對承受更大之投資風險。凡此風險，應係本件原告投資系爭基金前即應有之認知，遑論原告投資金額高達200萬美金。原告為科技公司負責人，如徐千惠於100年1月20日本院庭訊亦證稱：「原告是電子公司負責人，我相信他對於全球總體經濟有一定的觀察及資訊的瞭解。」；原告甚至於99年11月17日專程親赴香港參加新鴻基公司就系爭基金舉行之特別股股東會，現場並以英文發言，故原告應有足夠之知識能力且有義務了解系爭私募基金之屬性並據以承擔投資風險，而非明知系爭基金契約係存在於其與系爭基金之發行機構新鴻基公司，卻意圖將其法律風險轉嫁由被告宏利投信負擔，強要被告宏利投信負擔系爭基金發行機構之責任。

（六）原告起訴狀附件一，表格編號五中載明於「95年6月」，「原告所主張部分，是經由徐千惠得知基金備忘錄英文版，惟僅要求原告簽名，並未交付給原告」；原告民事準備(四)暨聲請調查證據狀第9頁自承「依據申購系爭基金後所取得之英文契約書，系爭基金是在2005年10月17日首次募集」，足見當原告取得原證3之後即已知悉系爭基金係於2005年10月17日首次募集。故原告至遲於95年6月即已知悉系爭基金簡介中誤載歷史績效，且至遲於97年2月元大投信通知原告系爭基金停止計算淨值時即已知悉損害發生。況且徐千惠於100年1月20日本院庭訊時證稱：「(問：剛剛你有提到97年2 月時才知道有關係爭基金贖回金額2700萬美元誤載為270萬美元，當時是否有跟原告報告？)有。在我得知的同時就有跟客戶即原告報告。」顯見原告至遲於97年2月時即已知悉原證5號文件上將贖回金額2,700萬元誤載為270萬元之情事，然原告遲至99年4月29日始提起本件侵權行為損害賠償。職是，縱令原告對於被告有侵權行為請求權，原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於2年時效而不得再請求。

（七）被告宏利投信為法人，法律上無法為事實上之侵權行為，不可能為民法第184條之侵權行為；被告宏利投信受僱人梁庭語以及前負責人李克明皆未構成民法第184條之侵權行為，原告於主張被告宏利投信應與渠等連帶負侵權行為損害賠償責任，於法無據。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告李克明則抗辯以：

（一）民法第28條及公司法第23條適用之前提，須公司負責人構成民法第184條之侵權行為，且該侵權行為須係因該公司負責人執行業務而發生。原告並未說明或舉證被告李克明有何構成民法第184條之侵權行為事實，亦未證明被告李克明對於前述原告主張之事實有所參與，又與原告所受之損害有何因果關係，即主張被告李克明應依民法第28條及公司法第23條與宏利投信負連帶賠償之責，顯於法無據。

（二）原告所主張李克明侵權行為內容及發生日期如下：1、95/04前違法同意或授權宏利投信與元大投信簽訂「複委任契約」銷售系爭基金。2、95/04宏利投信提供「基金簡介」內容誇大。3、95/07-95/09宏利投信提供的「基金月報」內容誇大。4、96/08宏利投信提供「次級房貸及金融風暴對系爭基金之影響」一文之行為虛偽不實。5、97/02宏利投信提供「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」一文虛偽不實。原告於99年9月30日庭訊時明確表示損害發生之時點「投資時即受損害」，故原告所主張之損害應係「申購系爭基金」之損害。職是，在原告於「95年4月30日」申購系爭基金日期後所發生之行為與原告是否受有申購基金之損害無涉。被告李克明係於96年11月15日至97年10月24日始任職金復華投信董事長，於95年間被告李克明並非被告宏利投信（即前金復華投信）之負責人。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被告馬維欣、徐博康則抗辯以：

（一）原告主張馬維欣應負責之侵權行為及日期如下：1、95/04前複委任宏利投信銷售系爭基金2、95/04提供「基金簡介」內容誇大。3、95/07-95/09元大投信提供的「基金月報」內容誇大。4、95/08元大投信主動提供「次級房貸及金融風暴對系爭基金之影響」一文之行為虛偽、詐欺、其他足致他人誤信之表示。5、97/02元大投信提供「新鴻基資貸基金2007 年回顧及2008年展望」一文。原告所主張之前述3-5之行為皆發生於原告申購系爭基金日期之後，與原告是否受有申購系爭基金之損害無涉，應毋庸加以考量。至於前述1-2之行為，原告並未說明或舉證被告馬維欣有何構成民法第184條之侵權行為事實，亦未證明被告馬維欣對於前述原告主張之1-2事實有所參與，又與原告所受「申購系爭基金」之損害有何因果關係。

（二）原告所主張被告徐博康製作原證5「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響（贖回之流動性風險）」一文，依照原告之主張係發生於96年8月即原告申購系爭基金日期(95年4月30 日)之後，自與原告所稱「受有申購系爭基金之損害」全然無涉。況「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」一文屬元大投信內部文書，僅供元大投信相關從業人員之參考，並非寄發予投資人提供投資建議之文件，此從該份報告書並未出現元大投信公司名稱及商標可證。原告雖主張原證5「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」一文係由宏利投信受僱人即共同被告梁庭語寄送予原告云云。惟，該原證5文件既非由徐博康提供予原告，且原告主張取得原證5文件之時間係在申購之後，因此，無論原證5內容是否為被告徐博康所製作、是否有錯誤皆非造成原告損害之原因，原告主張被告徐博康應負侵權行為損害賠償責任，委無可採。

（三）原告並未終止與新鴻基公司之買賣契約，仍為系爭基金之股東/受益人，因此新鴻基公司曾於99年11月17日就系爭基金是否進行清算舉行特別股股東會，原告張世昌亦專程親赴香港參加。本次會議乃在徵求股東同意結束本基金，以加快並按比例分配本基金部分贖回款項予所有股東之目的。於前述新鴻基基金特別股股東會最後曾就是否同意終止系爭基金之議案付諸表決，但因為原告張世昌於現場反對該議案，導致終止系爭基金之議案未能通過而使系爭基金淨值之計算持續延宕持續。暫不論被告之行為是否與原告所受之損害有因果關係（被告否認），爭爭基金並非如原告所主張全部無法贖回。原告既已申請贖回其投資系爭基金之單位，原告在基金淨值尚未結算完成前，尚難謂受有實際損害。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、被告梁庭語則抗辯以：原告主張被告梁庭語應負責之侵權行為及日期如下：1 95/04直接寄送給原告或轉交予徐千惠之「基金簡介」內容誇大。2 95/07-95/09直接寄送給原告或轉交予徐千惠之「基金月報」內容誇大。3 95/08直接寄送給原告或轉交予徐千惠之「次級房貸及金融風暴對系爭基金之影響」一文之行為虛偽不實。4 97/02直接寄送給原告或轉交予徐千惠之「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」一文虛偽不實。原告所主張之前述2-4之行為皆發生於原告申購系爭基金日期之後，與原告是否受有申購系爭基金之損害無涉。原證5「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」一文屬元大投信內部文書，僅供元大投信相關從業人員之參考。原告等雖主張原證5「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」一文係由被告梁庭語寄送予原告等三人，惟觀諸原告等所陳原證5電子郵件，根本無法證明被告梁庭語曾將「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」寄送予原告。原告上揭主張顯與事實不符。被告梁庭語既從未將原證5「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」寄發予原告，且如前所述，原告取得原證5之文件係在申購系爭基金之後，與原告主張之損害毫無關係，因此，無論原證5內容是否有錯誤或是否造成原告之損害，被告梁庭語皆無侵權行為之故意或不法可言。被告梁庭語於95年4月時根本並未處理關於系爭私募基金之相關工作，不可能且亦未將該等「基金簡介」寄送給梁庭語或原告即前述1之行為。且原告對於被告梁庭語就原證2「基金簡介」內容有何參與、有何故意或過失、以及與原告所受「申購基金」之損害有何因果關係完全並未說明及舉證，原告主張被告梁庭語構成侵權行為，顯無可採。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保

七、被告范玲玉則抗辯以：

（一）被告范玲玉於95年4月間至96年11月14日期間，係由復華金融控股股份有限公司（下稱復華金控；嗣變更公司名稱為元大金融控股股份有限公司）指派至子公司金復華證券投資信託股份有限公司（下稱金復華投信；嗣變更公司名稱為宏利證券投資信託股份有限公司）擔任董事長。復華金控指派被告范玲玉擔任金復華投信董事長時，同時亦指派元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信）執行副總職位之林昆諒，擔任金復華投信之總經理。被告范玲玉於擔任金復華投信董事長伊始，即對金復華投信員工宣布該公司採行總經理制，一切經營事務均由總經理決定。換言之被告范玲玉僅為名義董事長，並未參與金復華投信之日常經營事務，亦無知悉或參與金復華投信提供客戶投資「新鴻基資貸基金」之事務，此觀金復華投信由總經理林昆諒代表與元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信）簽署系爭基金之合作約定書，而非由董事長即被告范玲玉代表簽約，足資證明則無參與原告於追加起訴狀所述前開事務，或因執行職務違反法令或造成原告損害可言，自毋庸對原告負擔前述侵權行為損害賠償或連帶賠償責任。

（二）原告主張之侵權行為事實縱屬真實，但其至遲於97年2 月22日（即於97年3月4日收到元大投信寄發系爭基金於97年2月22日停止計算淨值之通知，致原告無法贖回投資金額時）已知悉損害發生。惟原告於97年5月22日另案於本院97年度金字第3號第一審訴訟程序向元大投信起訴請求賠償，但未對被告范玲玉訴請賠償。又原告於98年12月31日寄發存證信函予本件被告宏利投信、李克明、徐博康、梁庭語、馬維欣及林昆諒、黃佩如、徐千惠等人，猶未向被告范玲玉書面請求賠償。由此顯見原告於知悉損害伊始，即無意對被告范玲玉請求負擔侵權行為損害賠償責任。本件原告迨至99年12月20日始對被告范玲玉追加起訴，請求負擔侵權行為損害賠償責任，此項請求已罹侵權行為兩年時效期間，應無理由。

（三）依最高法院91年度台上字第1009號判決意旨，民法第28條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。惟原告對於范玲玉追加起訴，係主張范玲玉連帶負損害賠償責任，而非請求法人連帶負責，則揆諸前揭法律規定及實務見解，原告應不得以民法第28條規定為其請求權基礎。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

八、被告林昆諒則抗辯以：對於原告所主張損害發生之時點為何，原告於99年9月30日庭訊時明確表示「投資時即受損害」，故原告所主張之損害應係「申購系爭基金」之損害。職是，在原告於「95年4月30日」申購系爭基金日期後所發生之行為與原告是否受有申購基金之損害無涉。被告林昆諒係於95年3月8日至95年12月1日間任職金復華投信。原告所主張「次級房貸對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望報告」等行為，依據原告之主張分別發生於96年8月30日及97年1月13日，並非發生在被告林昆諒任職金復華投信期間，與被告林昆諒無涉。再者，原告係向系爭基金發行機構新鴻基公司申購系爭基金，而非向共同被告元大投信或宏利投信申購系爭基金。原告完成系爭基金之申購手續後，後續文件及報告係由保管機構HSBC提供，與共同被告元大投信或宏利投信皆無關係，共同被告宏利投信亦未進行私募基金之銷售行為。系爭基金之私募業已經共同被告元大投信向主管機構申報並取得核准，共同被告宏利投信純粹係基於與元大投信間之合作契約代為處理客戶申購資料，自不能將共同被告宏利投信代為處理客戶申購資料之行為視為銷售行為，原告主張共同被告宏利投信未經核可銷售系爭基金云云，自無可採。至於原證2基金簡介及原證4系爭基金月報等文件皆係由共同被告元大投信所製作後交付共同被告宏利投信，被告並未參與共同被告元大投信製作之過程，無論系爭基金月報及基金簡介之內容是否有原告所主張誇大不實之情形，皆與被告無涉。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

九、兩造不爭執及爭執之事項：

（一）兩造不爭執事項：

1、「新鴻基資貸基金」（下稱系爭基金）成立於民國（下同）95年1月，原告於95年4月30日以美金200萬元申購系爭基金1萬9539.8830單位。

2、元大證券投資信託股份有限公司（以下簡稱元大投信）於97 年3月4日通知系爭基金於97年1月起停止買賣（停止計算基金的資產淨值）。

3、系爭基金係針對不同基金類股分別申報，其中Ａ股之受益人為20人、Ｂ股之受益人為35人。依據境外基金管理辦法第52條規定，私募境外基金應募人之人限制係以基金別計算，尚非以基金類股別計算，元大投信就系爭基金涉有可能違反私募境外基金不得超過35人之限制，經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）以96年8月1日金管證四字第0960 0369471號函認定在案（參原證1）。

4、被告宏利證券投資信託股份有限公司（更名前為金復華證券投資信託股份有限公司，以下稱宏利投信）提供每頁均載有「金復華投信」字樣及公司商標且首頁標明「金復華投信境外基金私募新鴻基資貸基金」字樣之基金簡介（參原證2）予於投資人，其中記載「『新鴻基資貸基金』的相對低風險、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具」等語，經金管會認定易於使人誤信能保證本金之安全或保證獲利，違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款規定之情事，此經金管會於97年9月3日金管證四字第09700427301號函（參原證7）糾正。

5、元大投信經金管會於97年9月3日金管證四字第0970042730號函（參原證6）糾正，應予糾正並議處相關違失人員：

（1）元大投信製作並提供投資人之基金月報載有「新鴻基資貸基金的相對低風險、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具」、「成效大勝『美元定存』的最佳選擇」及「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效」等語，易於使人誤信能保證本金之安全或保證獲利，以及使人誤信該私募境外基金經本會審核核准，違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款之規定。

（2）元大投信於96年8月製作之『次級房貸危機對於新鴻基資帶基金的影響』文件，未善盡資訊查證之責任，致所載96 年8月基金贖回金額270萬美元與實際贖回金額2,700萬美元差距甚多，違反證券投資信託事業管理規則第19條第1項之規定。

6、被告范玲玉於95年4月至96年11月14日擔任金復華證券投資信託股份有限公司（嗣更名宏利證券投資信託股份有限公司）之董事長。

十、本院之判斷系爭新鴻基資貸基金係開曼群島商新鴻基全球策略投資有限公司（SHK Global Strategy Fund Limited）旗下之子基金，由英屬維京群島商SHK Global Managers Limited擔任管理機構，英屬維京群島商新鴻基投資管理有限公司（SHKFund Management Limited，下稱新鴻基公司）擔任行銷代理人，並由香港商HSBC Institutional TrustServic e（Asia）Limited（下稱HSBC）擔任保管機構，訴外人元大投信則係於95年4月間受新鴻基全球策略投資有限公司委任在國內以私募方式進行系爭境外基金之銷售事宜。元大投信並與被告宏利投信於95年4月20日簽署合作約定書，原告張世昌於95年4月間經由宏利投信受僱人徐千惠推介而申購系爭境外基金，並於95年4月20日填寫申購單透過HSBC向新鴻基全球策略投資有限公司申購，申購金額為200萬美元，申購金額亦直接匯入保管機構香港HSBC指定之HSBC New York帳戶中，由HSBC寄發申購匯款確認單予原告等情，有仲介合約書、合作約定書、申購單、匯款單及交易對帳單附卷可稽（見本院卷一第120頁、卷二第128至135頁、第201至222頁、本院卷一第120頁、本院97年度金字第3號卷一第91至104頁及號卷二第13至23頁），並為兩造所不爭執，堪可信實。原告主張因被告等提供、傳遞之重大不實資訊而申購系爭基金，復因被告等持續提供之不實資訊而未贖回，被告等所為或因違反善良管理人注意義務或為違反保護他人之法律具推定過失，致原告受有申購金額之損害，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：1、原告是否因信賴被告元大投信、宏利投信所交付「基金簡介」、「基金月報」、「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」等文件內容誇大不實，而誤信購買系爭基金並因此錯失贖回機會？2、原告請求被告應連帶賠償，有無理由？茲分別析論如下：

（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院48年台上字第481號判例意旨可參。參諸八十九年對民法第184條第2項修正為獨立侵權行為類型，且增訂但書以免行為人責任過重之意旨，並非單純推定過失之規定，且損害請求權之人仍應就違反保護他人法律致生損害之相當因果關負舉證責任，原告主張推定過失已於法不合，舉證責任並未倒置其仍負有相當因果關係舉證之責。

（二）私募基金之特性所謂之私募基金，性質上係向特定對象募集之基金，通過非公開方式向少數投資者募集資金而設立之基金，該少數投資者乃具特別投資能力包括對投資標的具備較佳分析判斷能力及較高風險承擔能力之自然人或法人。此由證券投資信託及顧問法及境外基金管理辦法並未要求私募須事先經過主管機關之核准（分見證券投資信託及顧問法第10、11條、境外基金管理辦法第27、27-1、28及52條），且對於私募極少規範當可觀出私募之特性（證券投資信託及顧問法僅第11及16條、境外基金管理辦法僅第52至54條）。詳言之，募集方式上私募基金募集基金是通過非公開方式，而與公開募集之公募基金不同；再就募集對象言之，私募基金向少數特定之投資者，而公募基金則為廣大的公眾；復觀諸信息披露要求，公募基金對信息披露有非常嚴格要求，其投資目標、投資組合等信息都要披露，而私募基金的要求則較低。是以，私募基金因其投資之追求絕對報酬、投資標的多元化之性質，透明度較低，投資人為追求高報酬，所承擔之風險亦高，私募基金投資人通常本即應就私募基金之操作策略、經理人資歷及商品領域均有相當之認知，先予說明。

（三）系爭基金境外私募基金，並非募集境外基金系爭基金為境外基金，訴外人元大投信係擔任系爭基金銷售機構之國內受委任機構，於國內向特定人進行私募事宜乙節，有金管會97年9月3日金管證四字第0970042730號函及元大投信向中華民國證券投資信託暨顧問同業公會所申報之境外基金機構於國內私募境外基金申報書在卷可參（見本院卷一第113頁、卷三第82、83頁）。雖原告主張系爭基金因招募人數超過三十五人而依證券投資信託及顧問法第16條第2項，視為募集境外基金，並舉金管會96年8月1日金管證四字第09600369471號函為證（見本院卷一第29頁），惟該函僅在說明元大投信將系爭基金類股招募人數分別申報，應係以「基金別」計算人數故請中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會查明並強化控管，僅屬就該招募人數應如何計算之釋示，既未認定元大投信所為應視為募集境外基金，且嗣後上開97年9月3日函亦認元大仍屬境外私募基金，甚至中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會亦以96年8月28日以中信顧字第0960007351號函覆金管會證券期貨局以元大投信將改以基金別申報，且未調整至基金受益人35人以下時不再接受新應募人之應募申請，亦無否定系爭基金為私募基金之處（見本院97年度金字第3號卷一第201至202頁），是原告主張被告林昆諒違反投信投顧法第11條第1項第2款、第2項規定，依同法第16條第2項前段、中段規定，視為募集境外基金，進而被告宏利投信違反同法第16條第1項未經主管機關核准或向主管機關申報生效從事境外基金業務云云，而有過失，核屬循環論證，要不足採。

（四）宏利投信並非系爭基金銷售機構

1、按境外基金管理機構或其指定機構應委任單一之總代理人在國內代理其基金之募集及銷售；銷售機構受理境外基金投資人之申購、買回或轉換等事宜，除信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者外，應經總代理人轉送境外基金機構辦理，境外基金管理辦法第3條第1項、第5項分別定有明文。訴外人元大投信擔任系爭境外基金銷售機構新鴻基全球策略投資有限公司之國內受委任機構，向特定人以私募方式進行系爭基金推廣銷售事宜，已如前述，則元大投信係新鴻基全球策略投資有限公司在國內之代理機構，投資人辦理系爭境外基金之申購、買回或轉換等事宜，仍應經由元大投信轉送境外基金機構辦理。又元大投信受委任在國內以私募方式進行系爭境外基金銷售事宜，同時與宏利投信簽訂合作約定書，約定由宏利投信推介符合私募資格之客戶向元大投信申購系爭境外基金，此由卷附合作約定書（見本院卷二第221頁以下）第1條規定：「乙方（即元大投信）同意提供符合境外基金管理辦法規範私募之新鴻基資貸基金，供甲方（即宏利投信）客戶投資，並由乙方負責本基金有關之申購、轉換、買回等相關事務。甲方客戶應於申購時填具申購書、財力證明文件予乙方。」及第2條規定：「甲方同意基於相關法令之規定，供符合資格之客戶投資本基金，本基金不得公開募集，並僅得對特定人說明，以符合私募基金之相關規範」等文義即明，復與系爭基金申購單首頁載明系爭境外基金發行機構為新鴻基全球策略投資有限公司（SHK Global Strategy Fund Limited），末頁則蓋有元大投信基金銷售專用章等情（見本院卷二第128及135頁）一致，益徵原告係透過宏利投信之推介，再經由元大投信向國外銷售機構申購系爭境外基金。故元大投信係新鴻基全球策略投資有限公司在國內之代理機構，投資人辦理系爭境外基金之申購、買回或轉換等事宜，均由元大投信轉送境外基金機構辦理。而宏利投信為系爭基金總代理人元大投信之合作推介符合私募資格之客戶申購基金，依上開合作約定書第1條之約定，雙方應為類似委任與居間之混合關係，即元大投信委任被告宏利投信處理轉介客戶投資系爭基金事務，宏利投信為訂約之媒介，元大投信對系爭基金之申購、轉換、買回轉送新鴻基全球策略投資有限公司尚有決定之權，宏利投信並無代理銷售權。

2、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會97年06月05日中信顧字第0970005056號函旨固載以具銷售機構資格且經本會核備之機構，投信事業得與該機構簽訂合作契約（以下簡稱合作機構），合作契約應詳定雙方之合作方式，由合作機構介紹客戶予投信事業，再由投信事業負責接洽及說明等後續相關事宜，另合作機構不得涉及私募基金之銷售行為，以免權責不清，致生爭議等語。然本件宏利投信即屬具銷售機構資格與元大投信合作轉介客戶之合作機構，至轉介過程中涉及說明相關事宜，應係此函釐清之重點，足認此函之97年6月5日前應有多數投信事業與合作機構權責不清之事存在，本件宏利與元大間之合作亦在此函發文之前，由後述推介過程，亦有宏利公司向原告說明系爭基金之事，但仍不影響宏利公司僅為合作機構之本質，並非代理銷售行為。觀以證人徐千惠復到庭證稱：「（問：當原告決定購買金鴻基基金，其購買流程為何？）金復華投信向元大領取開戶文件，請我們業務帶去給客戶簽名，再交回元大投信轉交香港新鴻基公司。交還元大投信的當時，元大投信要我們撕開前幾面英文部分，他們說要交給客戶，所以我們就將該部分轉交給客戶」等語詳確（見本院卷二第109頁所附本院99年度金字第1號99年7月16日言詞辯論筆錄），堪見宏利投信並非銷售機構，故原告主張非受委任機構宏利投信銷售系爭基金予原告，違反境外基金管理辦法第52條第5項、第6項、證券投資信託事業管理規則第19條第1項、投信投顧法第7條第1項、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約第3條第1、2 、3款等規定，未盡善良管理人之注意義務而有過失云云，亦非足取。

（四）被告宏利公司並無證券投資信託及顧問法規定之適用原告主張宏利投信提供之基金簡介有誇大不實之情形，已違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款、第22條第1項第1、2、5、8款、證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2項、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構從事廣告及營業活動行為規範（下稱證券同業公會行為規範）第8條第1、2、5、7款等法規，應認為已違反善良管理人之注意義務而有過失。然「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。證券投資信託事業經營之業務種類如下：一、證券投資信託業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」證券投資信託及顧問法第3條定有明文。而宏利投信並非經營本件境外私募基金之向特定人私募信託基金投資或交易業務之機構，亦非境外基金銷售機構，已詳前述，自難以規範證券投資信託業務之原告主張上開法規自律公約、行為規範課加宏利投信義務。

（五）本件並無證交易法第20條規定之適用原告另主張被告宏利投信及被告徐博康、李克明、范玲玉、林昆諒涉有證交易法第20條第3項之行為。然按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。證交易法第20條第1項及第3項定有明文。而依同法第7條第2項規定本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。本件系爭境外私募基金，係由境外基金機構「新鴻基策略投資公司」(並非依照證券交易法發行股票之公司)所私募，且元大投信僅係受其行銷機構英屬維京群島商新鴻基投資管理有限公司（SHK Fund Management Limited）之委任擔任該行銷機構於銷售階段在台灣之受委任銷售機構，乃依境外基金管理辦法所為私募行為，並非證券交易法所規定依公司法之私募，此外本件不涉募集發行或買賣行徑，自無證券交易法之適用甚明。被告抗辯系爭境外私募基金要無受證券交易法之規範，亦屬的論。

（六）原告主張本件元大投信製作並交付之基金月報致原告誤信系爭基金經金管會核准或同意生效，元大投信及宏利投信並未於原告申購前交付系爭基金之投資說明書予原告，更未提供投資說明書之中譯本及投資人須知予原告，宏利投信未如實說明私募基金之性質及內容及其並非系爭基金在台灣受委任機構。

1、然本件為境外私募基金，乃針對特定專業知識及資力投資人所私募，法律規範限制較為寬鬆，已如前述，衡情縱元大投信依其制式基金月報將金管會核准或同意生效記載於上，亦不足致影響原告是否投資之意願，且原告自承係於收受月報表後始知系爭基金係元大投信代理宏利投信並受委任機構云云，茍此為影響原告申購之重要因素，原告早已於95年7月取得報表即已知悉（見本院卷一第230頁），何以不於國際經濟狀況尚可當時申請贖回，卻仍持續持有，甚至前案本院97年度金字第3號確定判決時亦未曾主張此事，顯然此等事由與原告是否申購無關。

2、至系爭基金簡介及基金月報固均載有：「新鴻基資貸基金相對低風險、高報酬，適合穩健保守型的投資人作為替代美元定存的投資工具」（見本院卷一第31至34頁、第103至106頁），然自文義觀之，充其量僅在說明系爭基金有低風險、高報酬之優勢，而適合並建議穩健保守型投資人可用以替代美元定存之投資工具，尚無足使人誤信係在承諾或保證系爭境外基金即有保證本金及絕對獲利並超越美元定存之意涵。再觀諸系爭基金簡介末頁載明：「【注意】本基金不表示絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。投資人申購前應詳閱本私募基金投資說明書....」（見本院卷（一）第61頁）；且基金月報每頁頁底均加註：「本基金經行政院金融監督管理委員會核淮或同意生效，惟不表示本基金絕無風險，基金經理公司以往之績效不保證基金之最低收益。投資人申購前應詳閱基金公開說明書。本投資人須知之內容如有虛偽或隱匿之情事者，應由總代理人及負責人依法負責。境外基金係依外國法令募集與發行，其公開說明書、財務報告、年報及績效等相關事項，均係依該外國法令規定辦理，投資人應自行了解判斷」等語，復於系爭基金說明書上就投資可能產生之「市場風險、策略風險、財務槓桿風險、一般基金投資計劃的基金風險、基金結構風險」等風險情況，逐一敘明可能遭受之風險，分別為「市場風險」：「經濟條件--任何投資活動的成功，即受一般經濟情況的影響，這些可能會影響到利率的揮發程度和數值，投資人參與單位權和利率市場投資的時機和程度。在一般基金投資計劃市場中，無法預期的資產揮發或現金流動遲滯，都可能損投資標的或造成投資損失」、「市場波動--證券和期貨的價格是持續波動的，而價格波動則是受到許多不可預期的因素所影響，包括市場機制、通貨膨脹率、利率調整和大環境的經濟和政治環境等」、「交易中止--一般而言，證券和期貨交易所可中止或限制交易所內所進行的任一類交易。交易中止會使得標的基金無法償付，也因此會造成一個或數個標的基金實質損失，當然也包括本基金」、「一些許多無法預料的事件，例如政府的政策，都可能對利率和匯率造成重大的影響，也因此會對衍生性金融商品工具的價格造成巨大且突如其來波動。本基金所間接投資之標的基金，可能非本基金本身所持有或擁有相關標的基金之單位權，單位和利息之所有權，還必須受限於信用、法律，債券發行商或交易對方的對手風險」等語；「槓桿風險」另載明：「本資金所使用的槓桿操作有一定的財務風險，結果有可能使本資金損失全部投資。無法保證本資金會從槓桿操作中獲利」等語；另就「投資目標」記載：「本基金無法保證在特定時期，尤其是短期內本基金之投資組合可使資本獲利增值」等語（見本院卷(一)第95頁背面至96頁背面），則依上述文件之記載，系爭基金簡介、基金月報及基金說明書已就申購系爭基金可能遇見之風險敘述綦詳。

3、何況證人徐千惠亦證稱：「（問：剛剛所述經公司提供的基金銷售說明書，你如何向原告介紹新鴻基基金？此基金之成立時間、績效、波動度、流動性、基金規模、投資標的、風險為何？）有的。我是依據公司提供的基金銷售說明書逐頁與客戶作說明。依據基金銷售說明書所載，此基金成立於2002年，投資內容是做資產抵押貸款基金，放款對象分散在各個資產類別，會做資產抵押並且作一定的額度限制，及短期的借放，到期後會再作風險評估，再決定是否繼續放款，所以是一支在貸款控管上相對嚴謹的基金。且銷售當時原告非常介意是否放在房屋相關貸款上的比例，如基金說明書上所載，他放在與房屋貸款相關的放款比例是低的，在銷售說明書上有載明資產配置，我的印象中是百分之15左右。原告為何提這個問題，是因為在銷售該基金之前，也就是民國95年的上半年，美國的次貸危機是已經在投資市場上公開的訊息，這支基金房貸相關放款比例是相對低的，所以原告同意投資這筆新鴻基基金。基金績效部分已經於銷售說明書第三頁左右上有提到，波動度我印象中是百分之三，流動性部分有與原告告知這支基金是一個月才可以遞件贖回一次，約當要遞件後的九十天才可以拿到基金贖回款項，這部分有跟原告作說明。風險部分，在基金銷售說明書上也有載明，這支基金相對風險應該是詐欺違約，在正常狀況下不容易發生的事，在逐頁跟原告作基金說明時，都有說明。」等語（見本院卷(二)第178頁），原告復未具體舉證證明徐千惠向其等推介系爭基金時有未詳盡解說產品風險、內容及條件等情，且衡諸原告自89年起即接受徐千惠推介有多年投資經驗，復據證人徐千惠證稱：「（問：原告對投資市場瞭解如何？）原告是電子公司負責人，我相信他對於全球總體經濟有一定的觀察及資訊的瞭解。」，並非毫無經驗之人，況本件投資金額高達美金200萬元，斟以通常交易觀念，原告當應在上開基金說明書即轉介人之說明下知悉系爭境外私募基金，斷無不知系爭基金產品特性、交易條件及可能遭遇投資風險之情況下，貿然一次申購高額境外私募基金。凡此堪認被告宏利投信已善盡告知投資風險義務，原告並無誤認而為投資，更非因此而未為贖回。

4、原告復以依據申購系爭基金後所取得之英文契約書，系爭基金係於西元2005年10月17日首次募集，「基金簡介」卻謂：「資料統計日期2002/07～2005/ 12」並謂：「正報酬月份比例：100％」，令人誤信。惟細讀基金說明書（及原告所謂之基金簡介）第2頁有2002年7月至2005年12月之歷史績效明細正報酬月份比例：100％、第3頁已經載明系爭基金自2006年2月起之報酬率走勢表（見本院卷一第32、33頁）。而原告所自承收受之元大投信95年7月份基金月報（見本院卷一第103頁），係載明系爭基金2006 年開放認購，並有與前述基金說明書相同之系爭基金報酬率走勢表，以及投資顧問新鴻基全球策略投資有限公司2002年7月至2005年12月之歷史績效明細表，故宏利投信基金說明書原告指摘部分所載，應係由元大提供之新鴻基全球策略投資有限公司歷史績效。即便宏利投信標示並非全然明確，然說明書第3頁既有系爭基金報酬率走勢表明確標示該基金自2006年2月以來之報酬率，且原告亦不否認英文契約已經載明新鴻基資貸基金為新鴻基全球策略投資有限公司（SHK Global Strategy Fund Limited）之第4個子基金，而該公司係於2002年4月成立（見本院卷一第60 頁），原告應無將系爭基金公司操作績效均誤認為系爭基金績效之虞。何況原告於認購後3個月之95年7月亦收受就系爭基金說明詳確之上述基金月報，自應得知基金之成立日期及基金公司之績效，亦徵原告並未因如其主張誤信而申購投資，否則當時即可申請贖回。

5、原告雖主張宏利投信僅交付英文版說明書，未交付說明書中文譯本，致原告因不諳英文而難以理解投資說明書內容云云。惟被告辯稱原告於99年11月17日親赴香港參加新鴻基公司就系爭基金舉行之特別股股東會，現場並以英文發言，此情原告並未爭執，其主張不諳英文一事，已難盡信。又原告於95年4月間即申購系爭境外基金而受領該英文版說明書，參酌消費保護法第11條之1規定亦僅要求定型化契約之締約者應給予消費者30日之合約審閱期間，則原告至遲於95年6月間亦應將英文版說明書審閱完畢或請求宏利投信交付說明書中文譯本協助其審閱，且原告縱對英文版投資說明書確有不明瞭之處，亦可向宏利投信或徐千惠洽詢，惟原告於HSBC通知系爭基金停止淨值計算及贖回前，均未主張對英文版說明書內容有不明瞭之處或違法未交付說明書中文譯本之情，自不得於起訴後始主張其不諳英文且宏利投信未付說明書中文譯本，致其難以理解系爭基金之實際情況而作出錯誤申購系爭基金之決定，遑論原告並未就宏利投信未交付說明書中文譯本係違反何規範之事項舉證以實其說，尚難遽以認定宏利投信未交付說明書中文譯本即係未盡善良管理人之注意義務。是原告此部分主張，顯非可採。

6、準此，尚難認宏利投信受託辦理轉介系爭基金申購事宜有何未盡善良管理人注意義務之情事。原告空言主張宏利投信提供基金簡介有誇大不實、未說明私募基金及非系爭基金總代理、未提供中文說明，而誤信申購系爭基金且未予贖回，宏利投信未盡善良管理人之注意義務云云，顯與事實不符，不足採信。

（七）原告復主張元大投信所製作「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」等資料（見本院卷第（一）第108至112頁、第127、128 頁），隱瞞次級房貸及金融風暴對系爭基金之影響，未客觀反應事實情況，復未忠實揭露系爭基金之流動性問題，屬虛偽、足致他人誤信之行為云云。

1、然「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」文中所提及：「在次級房貸風暴越演越烈的同時，7月份SHK採取調降Subprime投資部位由2.81%降低至2.1%。若是Subprime的部位都虧損殆盡，導致淨值為0，依2.1%的比例，再乘上1.9倍的槓桿，粗略估計最大損失將為淨-4%左右（單月）」、「假設1-7月的累計報酬率為3％，接下來的5個月假設每月可得1.35%，年底報酬率應可得9.75%。值得注意的是，雖然信用市場的價格有反彈的現象，但市場缺乏流動性仍會影響短期內的信用市場價格，波動性幅度仍大，讓交易成交更行困難，並產生技術性的調整的現象」、「目前基金贖回狀況，2007年8月270萬美元」、「贖回是否會造成流動性風險？不會，因為Leverage可以從現在2倍擴張到2.5倍，有足夠資金可因應，暫時不會有流動性風險」；另「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」報告中所載「投資組合裡有超過70%投資在ABL部位....這部分的績效符合預期....一旦流動性及資產負債表問題獲得舒緩，則可預期價格會有反彈的現象....投資組合裡的部分子基金有相當優異的獲利，足以支撐ABF基金在2008的績效表現」。

2、惟證人徐千惠於本院結證稱：「原證5（即次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響）大約是96年9月份初收到，是元大投信電子檔給我們金復華梁庭語，梁庭語再轉交給我。（問：梁庭語寄電子郵件給你，他有無要求你將電子郵件所附資料轉交給原告？）梁庭語不是我的直接主管，他不會要求我做任何事情，但是她是金復華投信對元大投信的窗口，所以她收到資料後，會將相關資料轉交給她認為必須轉交的業務同仁。（問：你的意思是沒有任何人要求你將原證5這份資料轉交給原告？）是」等語（見本院卷(二)第113、114頁所附99年度金字第1號言詞辯論筆錄），是被告馬維欣、徐博康辯稱系爭次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響一文僅供元大投信內部從業人員參考等情，尚非無據。縱認「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」及「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」係元大投信經由宏利投信提供予原告參考之投資說明資料，然審諸次級房貸風暴源自美國國內抵押貸款違約所引發連串之金融危機，伴隨美國房地產泡沫破滅，次級房貸風暴橫掃全球金融市場，除美國外，復禍延亞洲及歐洲金融市場，甚至引發全球股災，該次金融危機影響範圍所及可說歷次規模最大，市場餘波盪漾多年，雷曼兄弟及其他重要金融機構更在2008年9月幾陷入窮途末路，次貸危機可稱進入其關鍵點，截至2009年仍方興未艾，而咸認乃人類金融史上罕見之嚴重、影響廣泛之金融危機，此本院職務上所知事項，而這場在全球股市釀成巨災之風暴到底影響如何、何時結束、甚至後續所引爆信用緊縮危機以及全球金融市場造成衝擊損失若干，酌諸當時客觀環境尚難認新鴻基公司或徐博康、宏利投信得確實預測或評估次級房貸風暴對系爭基金產生之影響及系爭基金之流動性問題等事項，而原告復無法證明徐博康於96年8月30日（或之前）製作上開「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」及宏利投信於97年2月15日轉交元大投信於97年1月31日所製作「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」之際，已明知次級房貸風暴之嚴重程度將導致全球金融危機，並預知系爭基金將因此於97年2月22日暫停計算系爭基金資產淨值之事實，而故意隱匿不告知原告之情事。而況原告復未就上述「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望」內容以當時客觀環境而言有何虛偽不實之情形立證以明，則以本件私募基金投資人本應有判斷能力及負更高之風險特質以觀，尚難驟論原告即受前開文件之誤導。

（四）原告雖又主張上開「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」文中所提「目前基金贖回狀況」表示2007年8月之基金回贖金額為270萬美元，核與新鴻基公司所提供之通知表示2007年8月均錄得大量贖回申請2,700萬美元，相差10倍之多，顯見宏利公司提供之資訊有重大錯誤，未善盡資訊查證之責任，亦屬虛偽及詐欺之行為，並提出「新鴻基公司解答最近投資人關注本基金的問題」為證（見本院卷一第132頁）。

1、然元大投信僅係擔任系爭基金銷售機構之國內受委任機構，在國內向特定人私募系爭境外基金銷售事宜，至宏利投信僅負責向元大投信推介符合私募基金資格之客戶予元大投信，易言之，認購之客戶係透過宏利投信之推介，再經由元大投信向國外銷售機構新鴻基公司申購系爭基金，業如前述，則元大投信及宏利投信既非系爭基金銷售發行機構或保管機構，倘新鴻基公司未依時提供贖回申請情況予元大投信或宏利投信，衡情其等亦應無從及時向認購基金之客戶提供贖回金額等相關資訊，原告既未舉證證明元大投信及宏利投信於96年8月30日至97年3月4日期間有自新鴻基公司處取得次貸危機後系爭基金之後續贖回情形，而故意不向應募人報告贖回情況之情事，則原告主張被告於上述期間均未針對系爭基金之流動性問題向應募人提出任何說明或報告，有違善良管理人之注意義務云云，殊非可取。

2、另原告指稱「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」文中所載2007年8月贖回金額270萬元與新鴻基公司所公布同時期之贖回金額2,700萬元不同一節，確與告提出之「新鴻基公司解答最近投資人關注本基金的問題」所載內容不同，然美國次級房貸危機引發之金融危機從區域擴展至全球，規模龐大，市場餘波盪漾多年，全球景氣循環現仍處於金融海嘯後的復甦過程中，有如上述，故僅憑2007年8月份單月之贖回金額尚無從遽以判斷應募人應否立即為贖回申請，此觀前開新鴻基公司解答基金問題一文中所述2007年9月份贖回申請金額反減少為700萬美元，亦可窺見一斑。依理徐博康在該時（96年8月）應無刻意將贖回金額2,700萬美元虛偽記載成270萬美元之必要，佐以「2,700」萬元美元與「270」萬美元差異僅在尾數少1個0，堪徵馬維欣、徐博康所辯應係公司負責之員工依新鴻基公司所提供之數據整理時將2,700萬美元誤繕為270萬美元等語，尚非虛妄，應可採信。此外，原告既未具體舉證證明，即難認徐博康有何未善盡資訊查證之責任、或故為虛偽致他人誤信之行為，甚至縱有誤載與原告間不予贖回間有無相當因果關係亦乏證據以明，其此部分之主張，仍非可採。

（五）原告再以宏利投信交付原告之基金簡介說明載有流動性是公司債的12. 7倍，使原告誤信系爭流動性佳，將來如須贖回基金，應不至產生流動性問題，而誤導原告投資。然私募基金本即向特定投資自然或法人招募，性質上即屬封閉，若欲贖回應有其他願承購之人，流動性自屬較差較弱，原告以其科技公司負責人且為此一金額非微之投資，不應不知。又其自承依英文投資說明書載有系爭基金有超過10 ％以上贖回者，系爭基金有權延遲贖回，則以前述其投資之規模及英文程度更非其事後始知，此自不足為被告已違反善良管理人注意義務之不利事實認定。

（六）至原告援引97年9月3日金管證四字第0970042730號、09700427301號函（見本院卷第113至115頁）指摘元大投信提供基金月報載有「新鴻基資貸基金的相對低風險、高報酬優勢，最適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具」、「成效大勝美元定存的最佳選擇」等語，易使人誤信能保證本金之安全或保證獲利，有違證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款情事。另製作「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」文件，未善盡資訊查證之責任，致所載96年8月基金贖回金額270萬美元與實際贖回金額2,700萬美元差距甚多，有違證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定；及指摘宏利投信提供投資人之基金簡介載有「新鴻基資貸基金相對低風險、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資工具」等語，易於使人誤信能保證本金之安全或保證獲利，有違證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款情事等節，據為被告宏利投信有違證券投資信託事業管理規則第19條第1項、第2項第3款等違反保護他人法令情事，而推定有過失云云。惟查，前揭行政院金管會糾正函所為上開認定，並未說明認定之依據及理由，而況系爭基金簡介、基金月報及投資說明書已就申購系爭基金可能遇見之風險敘述詳明，且已善盡告知投資風險之義務，難認有使人誤信系爭基金有保證本金安全或絕對獲利而有違善良管理人注意義務等情事，另「次級房貸危機對新鴻基資貸基金的影響」所載內容，亦尚無證據證明有何未善盡資訊查證責任或有虛偽及其他足致他人誤信之行為，業據本院認定如前所述，參以私募基金封閉性、低揭露性，投資人本需具備相當之判斷風險評估能力，原告為電子業負責人，非但並不當然拘泥上開文件之記載，抑且無證據足認其必受上開文件記載之誤導，甚而該等文件與其申購及不決定贖回有相當因果關係，是上開行政院金管會糾正函，尚非可執為不利被告之認定。原告所為此部分之主張，同非可採。

（七）被告等無原告主張之損害賠償責任：原告主張：

1、被告梁庭語為宏利投信執行系爭基金業務之高階經理人員，傳遞重大不實「次級房貸對新鴻基資貸基金的影響」、「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望報告」之系爭基金資訊予原告，應依境外基金管理辦法第15條第2項、民法第184條第2項負損害賠償之責。宏利投信應依民法188條規定為其受僱人不當行為負連帶賠償之責。

2、被告范玲玉、李克明於原告向宏利投信申購系爭基金時，先後擔任宏利投信董事長，為宏利投信法人負責人；另被告林昆諒為本案原告申購系爭基金時之宏利投信總經理，顯未善盡善良管理人之注意義務及忠實義務，違反公司法第23條2項、投信投顧法第7條、第8條、第16條之規範，證券投資信託事業管理規則第19條、第22條、證券交易法第20條，其均屬違反民法第184條第2項保護他人之法律，依法應負賠償之責。宏利投信應依據民法第28條、公司法第23條、民法第184條第2項等規定，對原告負損害賠償之責。

3、被告林昆諒為宏利證券任總經理未交付投資人須知及公開說明書中譯本，違反境外基金管理辦法第11條第1款、第20條第1款所規定，應由被告林昆諒負損害賠償責任。被告范玲玉、李克明於斯時擔任宏利證券董事長，對於宏利證券不得違反前揭法令具有監督義務，其執行職務以致原告受有美金200萬元不能贖回之損害，應負民法184條第2項本文規定之損害賠償責任。

4、被告徐博康為元大投信境外發展部經理，於元大投信從事有關系爭新鴻基基金事宜，亦屬執行投信投顧業務，依投信投顧法第7條，應善盡善良管理人注意義務為是。自應依證券交易法第20條第3項規定、投信投顧法第8條第3項規定、民法第184條第2項本文規定負損害賠償責任。並請求依投信投顧法第9條規定，就被告徐博康前揭故意或重大過失之侵權行為，酌定三倍或二倍以下之懲罰性賠償。

5、被告馬維欣該違法使無資格之宏利投信代元大投信銷售境外基金行為，違反投信投顧法第16條、第7條、第8條違反保護他人之法律及公司法第23條第2項，應負損害賠償之責。然而本件系爭境外私募基金，並非募集，且非證券交易法所規範之有價證券私募，又宏利投信僅為元大投信之合作機構僅為轉介，甚至所應揭露之風險均已向原告說明，已經給予私募基金之特性下原告自行判斷之相當資訊，而無足令原告誤信誤認使原告而為投資及不為贖回之決定，均詳前陳，是被告自無原告主張之未盡善良管理人注意義務之過失或違反保護他人法律之處，原告主張上開被告應負損害賠償之責，顯乏所據。

十一、綜上所述，原告未能舉證證明被告等銷售系爭境外基金，有違反保護他人之法律及未盡善良管理人注意義務之情事，亦未能就原告申購或為不贖回決定與被告行為間有相當因果關係證實之，被告抗辯並無原告所指之侵權行為存在，尚堪以採。是則原告執此主張被告應連帶給付原告美金200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息云云，自屬無據，不應准許。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十二、本件事證已臻明確，訴外人元大投信就系爭基金如何代他投資人贖回，何時知悉擠兌及遞延贖回甚至是否和解，均與本案無關，暨兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

十三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。